KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanığın sözlerinin hakaret suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.
Söylenen sözlerin suç oluşturup oluşturmadığı ifade özgürlüğü ve katılanın şöhret ve haklarının korunması, yargının tarafsızlık ve otoritesinin sağlanması ile savunma hakkının dokunulmazlığı dengesi perspektifinde, Anayasa ve AİHS hükümleri gözetilerek değerlendirilmelidir.
Anayasa “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi,
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Şeklindedir.
Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, herkesin söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkını ve buna bağlı olarak haber veya görüş alma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. İfade özgürlüğü, kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. İfade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması subjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız”, kırıcı, şok edici görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.
AİHS MADDE 10 İfade özgürlüğü 1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir. 2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. Şeklindedir
AİHS 10 md ifade özgürlüğünü güvence altına almış, AİHM'nin birçok kararında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun vazgeçilmez unsuru olduğunu vurgulamıştır. Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün en önemli unsurlarından birisidir. AİHM, basın ile ilgili kararlarında ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu hatırlatmaktadır.
Bir toplumun demokratik olup olmadığının tespiti hiç kuşkusuz tek parametre ile ölçülemez, ancak bunlardan biri var ki olmazsa olmaz ölçütü olan ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğünün olmadığı bir toplum demokratik toplum değildir.
AİHM’nin 07.12.1976 tarih 5493/12 başvuru nolu Handyside-Birleşik Krallık kararında belirttiği artık klasikleşen bir retorik ile söylersek “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.
AİHS 10. md ile güvence altına alınan ifade özgürlüğün sınırsız olmadığı 10/2 nci maddede belirlenen gerekçelerle sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede yer alan bu düzenleme AİHS içtihatları ile açıklığa kavuşturularak Avrupa kamu düzeninin yaşam ve hukuk pratiğinin vazgeçilmezi haline getirilmiştir.
AİHM’nin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde uyguladığı üçlü testi dosyamızdaki somut olaya ilişkin olması nedeniyle başkalarının şöhretini ve haklarını koruma ve yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ile sınırlı tutarak değerlendireceğiz.
Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden daha fazla öne sürdüğü “meşru amaç” ola gelmiştir. Bundan dolayıdır ki, AİHM, bu alanda ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir.
Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişilik haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hale getirilmemelidir. Kişilik Haklarının Korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8. ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, başka bir anlatımla terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur.
Ancak müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı, şiddeti teşvik eden veya nefret içeren söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve hayâ duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar.
AİHM’nin içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir. Bu alanda AİHM tarafından yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla yargı mensuplarının ayrı bir kompartımanda değerlendirildiğini görmekteyiz. Somut olayımızda sanığın yargılandığı bir davada hakime yönelik söylediği sözlerin hakaret suçu kapsamında değerlendirilerek sanığın hapis cezası ile cezalandırılmasının demokratik toplum gereklerine uygun olup olmadığına bakmak gerekir. Sanığın cezalandırılmasının demokratik toplumda acil bir sosyal talebin gereği olup olmadığı ve bir tarafta savunma dokunulmazlığı, ifade özgürlüğü diğer tarafta ise başkalarının şöhret ve hakları ile yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması karşılaştırılarak savunma hakkı ve ifade özgürlüğünün neden feda edildiğinin, orantının nasıl sağlandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir.
Somut olayda AİHM içtihatları ve YCGK ve Dairemiz içtihatları çerçevesinde söylenen sözlerin başkalarının şöhret ve haklarının korunması gerekçesi ile cezalandırılmayı gerektirmediği açıktır. Sanığın söylediği lan sözü nedeniyle savunma hakkı ve ifade özgürlüğü arasında yapılacak tercihte ifade özgürlüğü ve savunma hakkına üstünlük tanınması gerektiği konusunda kuşku yoktur.
Üzerinde durulması özellik taşıyan konu yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması ile ifade özgürlüğü dengesidir.
AİHS 10. maddesinin ikinci fıkrasında “...bu özgürlüklerin kullanımı, yasayla öngörülerek ve demokratik bir toplumda gerekli tedbirler niteliğinde olarak ... yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması için bazı biçimsel kurallara, şartlara, sınırlandırmalara ve cezalandırmalara tabi tutulabilir” denmektedir.
“Yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması” sınırlandırma sebebi de ancak “demokratik toplumda gereklerine uygun olarak uygulanırsa sözleşmeye uygun olur.
AİHM Sunday Times -İngiltere kararında Yargı organı kavramının adalet mekanizması” ya da devletin yargısal kolunu ve bunlara ek olarak yargısal görevlerini yerine getiren hakimleri kapsadığına hükmetmiştir. Bu nedenle somut olayda sanığın duruşmada yargıca söylediği sözlerin “yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması” sınırlandırma sebebi içinde değerlendirilmesi gerektiği konusunda sayın çoğunluğun değerlendirmesine biz de katılıyoruz. Ancak ulaşılan sonuç konusunda farklı düşünmekteyiz.
AİHM’nin yargının otoritesi ve tarafsızlığına ilişkin içtihatları, yargının özel bir korunmaya sahip olmakla birlikte, bir fanus içinde işlemediğini ve adaletin sağlanması ile ilgili soruların kamusal tartışmanın bir parçası olabileceğini işaret etmektedir.
Sunday Times/Birleşik Krallık davasında “ Mahkemelerin bir fanus içinde çalışamayacaklarına dair genel bir kabul bulunmaktadır. Anlaşmazlıkların çözümü için bir forum oldukları halde bu, uzmanlaşmış gazetelerde, genel olarak basında ya da geniş anlamda kamuoyunda olmak üzere başka yerlerde de uyuşmazlıkların önceden tartışılamayacağı anlamına gelmez. Öte yandan, kitle iletişim araçlarının, adaletin düzgün bir şekilde uygulanması için dayatılan sınırları aşmamakla birlikte; mahkemeler önünde görülen konularda, kamu yararına olan diğer alanlarda olduğu gibi, konuyla ilgili bilgi ve fikir aktarma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Sadece basının bu gibi bilgi ve fikirleri verme yükümlülüğü yoktur; aynı zamanda halk da bunları alma hakkına sahiptir.” ( The Sunday Times/Birleşik Krallık, 26 Nisan 1979. )
Yargının otoritesini ve tarafsızlığını korumak gerekçesiyle kişilik haklarına saldırı niteliğindeki ifadenin kısıtlanmasına ilişkin AİHM'nin emsal kararlarından biri Nikula/Finlandiya kararıdır. (Nikula/Finlandiya, 21 Mart 2002. ) Bayan Nikula şehir mahkemesinde okuduğu bir bildiride, savcı ...’yi “delillerin kanuna aykırı sunulması ve manipüle edilmesindeki rolü için eleştirmiştir. ... tarafından başlatılan özel bir yargılamayı takiben, Bayan Nikula 1994 yılında yeterli bilgi sahibi olmaksızın kişilik haklarına saldırıdan mahkum edilmiştir. 1996 yılında Yüksek Mahkeme ceza mahkumiyetini onamış ancak cezayı sadece zararın ve masrafların ödenmesi ile sınırlamıştır. Nikula davasında verilen emsal karar, bir avukatın müvekkilini savunması sırasında savcının mahkemedeki tutumunu eleştirme özgürlüğünü ortaya koymaktadır. Avukatların özel statüsü, kamuoyuyla mahkemeler arasında aracı olarak yargılamanın yürütülmesinde onlara merkezi bir konum bahşetmektedir. Başvurucunun sunduğu görüşler, hakim veya savcının medyada dile getirdiği eleştirilerin aksine, mahkeme salonuna hasredilmişti. Avukatın savcıya yönelik eleştirilerinin bir ex post facto incelenmesine ilişkin bir tehdit, savunma avukatının müvekkillerinin menfaatlerini savunma görevini şevkle yerine getirmesi ile güçlükle bağdaşmaktadır. Bir savunma argümanının değerlendirilmesi, cezai yaptırımın veya uğranılan zarar ya da ortaya çıkan masrafı karşılamak için tazminat ödeme yükümlülüğünün potansiyel “caydırıcı etkisi”nden etkilenmemelidir.
Prager and Oberschlick davasında Mahkeme, başvurucuların yazıp yayımladıkları “Dikkat! Acımasız Hakimler!” başlıklı makale dolayısıyla konuyu incelemiştir. Makale, ceza hakimlerinin sanıklara “zaten suçluymuşlar gibi” davrandıklarından, kaba ve zorba olduklarından, bu tür durumları alışkanlık haline getirdiklerinden bahsetmektedir Ayrıca yargıç J. ile ilgili, doğrudan kişinin şahsına yönelik sert ifadeler makalede yer almaktadır. Mahkeme olayı hem “kişilerin hakları ve saygınlığı”, hem de “yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması” açısından incelemiştir.Bu kapsamda Mahkeme, başvurucunun gerek genel olarak, gerekse yargıç J. ile ilgili ileri sürdüğü bu sert ifadelerin kişilerin onur ve saygınlığına halel getirmekle kalmayıp, yargı organının bütünlüğü ve toplumdaki güvenini de baltaladığını tespit etmiştir
AİHM Skalka ve Polonya kararında Mahkemeler de, birer kamu kurumu olduklarından, eleştiri ve denetlemeden muaf değildirler. Ancak eleştiri ile hakaret/aşağılama arasında açık bir ayrıma gidilmelidir. Eğer bir ifadenin tek amacı mahkemelere ya da mahkeme üyelerinden birine hakaret etmek ise, orantılı bir ceza 10. maddeyi ihlal etmez. Mahkemeye göre, mevcut olayda başvurucu hedef aldığı makam ya da kişi ile ilgili hiçbir somut eleştiri ya da şikayetten söz etmemiştir. Sinir ve üzüntüsünü sert bir şekilde ifade etmiş, ancak buna yol açan durumlardan bahsetmemiştir. Ayrıca, başvurucu “”, “aptal” ve “soytarı” gibi kelimeler kullanmıştır. Mevcut olayın şartları altında Mahkeme, tartışma konusu müdahale ile korunan menfaatin, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaları haklı göstermek bakımından yeterince önemli olduğunu düşünmektedir. Sonuç olarak, hem kurum olarak mahkemeyi hem de adı belirtilmeden bir yargıcı küçük düşürene uygun bir ceza verilmesi, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlaline yol açmayacaktır. O halde bu davadaki sorun, başvurucunun Bölge Mahkemesine gönderdiği mektuptan dolayı cezalandırılması gerekip gerekmediği değil, sorun, cezanın Sözleşme'nin 10. maddesi bakımından uygun veya "gerekli" olup olmadığıdır. Mahkemeye göre sekiz aylık hapis cezası, orantısız bir şekilde serttir. ilke olarak cezayı saptamak ulusal mahkemelerin yetkisinde olsa da, olayın şartları içinde, bu Mahkemenin orantılılık ilkesinin uygulanmasını sağlamak zorunda olduğu ortak standartlar vardır. Bu standartlar ise suçun ağırlığı, suç fiilin ağırlığı ve işlendiği iddia edilen suç fiillerinin tekrarlanmasıdır. Mahkemeye göre olayda uygulanan cezanın ağırlığı, suç fiilinin ağırlığını aşmaktadır. Bu fiil yargı organına aleni ve bütüncül bir saldırı değil, fakat halkın haberinin olmadığı karşılıklı bir mektuplaşmadır. Dahası suçun ağırlığı, başvurucuya uygulanan cezayı haklı kılacak ölçüde değildir. Ayrıca bu, başvurucunun kabul edilebilir eleştiri sınırlarını aştığı ilk olaydır. Bu nedenle, daha az bir ceza haklı görülebilecek olduğu halde, ulusal mahkemeler ifade özgürlüğünün "gerekli" istisnasını oluşturan sınırın ötesine geçmişlerdir. Bu nedenlerle Mahkeme, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. ( Skalka / Polonya davası, Kar. No: 3692, Başvuru No: 43425/98, K.T: 27.05.2003 )
Yargı organının kamuda oluşturduğu güvenin korunması bağlamında, hakimlerin yıkıcı ve temelsiz saldırılara karşı korunması gerektiğini, somut bir olay ve olgu ile ilişkilendirilmeyen yıkıcı ve temelsiz, aşağılamaya yönelik saldırının yargının güven, tarafsızlık ve otoritesini bozacağını orantılı bir ceza verilebileceğini biz de kabul ediyoruz
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönersek, sanığın daha önceden darp edildiğini, kolluk görevlileri tarafından kötü muameleye maruz bırakıldığını, jop, tekme ile darp edilip hakarete uğradığını, bu olay nedeniyle şikayetçi olduğunu ancak Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca doktor raporuna ve kamera kayıtlarına rağmen kolluk görevlileri hakkında işlem yapılmadığını savcı hanım tarafından dava açılmamasının resmen ...’ın tabiriyle alçaklık olduğunu yasal olan her tür zeminde hakkını arayacağını belirten bir basın açıklaması düzenleyerek ... Emniyet Müdürlüğüne vermiştir. Sanığın basın açıklaması metninde belirttiği alçak kelimesi nedeniyle Cumhuriyet Savcısına hakaret suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.
Yapılan yargılama sonucunda mahkemece sanığın yaptığı basın açıklaması bir bütün halinde değerlendirilmeyerek sadece alçak ibaresi esas alınarak sanığın hakaret suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Öncelikle basın açıklaması bir bütün halinde bağlamından koparılmadan değerlendirilmelidir. Sanık basın açıklamasında Cumhuriyet Savcısını kişi olarak hedef alıp hakaret etmemekte olup dava açılmama işleminin ... tabiriyle alçaklık olduğunu belirterek verilen takipsizlik kararına karşı tepkisini kaba ve nezaket dışı bir şekilde ifade etmiştir. Cumhuriyet Savcısının yaptığı bir işleme tepki niteliğindedir. Hakaret suçunun onur, şeref ve saygınlığı rencide etme unsurları olayda gerçekleşmemiştir. Sanığın eylemi ifade özgürlüğü kapsamında kalmaktadır.
Kabule göre de, seçimlik ceza öngören TCK 125/3a maddesindeki hakaret suçundan dolayı ceza tayin edilirken para cezası yerine neden hapis cezası seçildiği açıklanmamıştır. Sadece suçun işleniş biçimi şeklinde hapis cezasını seçmeyi gerektiren işleyiş biçiminin ne olduğu, neden hapis cezasını gerektirdiği eylem ile ceza arasında orantılılık ve gereklilik yeterince açıklanamamıştır.
Sanığın pişmanlığı yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaat oluşmasına rağmen para cezası yerine hapis cezasının seçilmesi işlenen fiil ile orantılı değildir.
Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı hükmün bozulması yerine onanması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.
