V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... İdaresi vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişi raporuna itiraz gerekçelerinin karar verilirken dikkate alınmadığını açıklayarak, hükmün bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, orman kadastrosuna itiraza ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu edilen taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 ... Kanun) 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 6831 ... Kanun'un 1, 7 ve 11 inci maddeleri.
3. Değerlendirme
1. İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyulmasına rağmen, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm kurulmuştur.
Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma ilamında, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edilmesi, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelenmesi istenmesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi kurul raporunda bu hususta ayrıntılı değerlendirme yapılmamış; en eski tarihli olan 1939 tarihli hava fotoğrafında yapılan incelemede, taşınmaz üzerinde kısmen orman bitki örtüsü niteliğinde münferit dağılım gösteren, kapalılık arz etmeyen ağaçların bulunduğu belirtilmekle yetinilmiş, açıklık - kapalılık durumu, 20.11.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14. maddesindeki kapalılık ve topluluk tanımları çerçevesinde irdelenmediği gibi, kapalılık oranı da açıkça belirtilmemiş; yine taşınmazın orman toprağı olup olmadığı yönünde tereddütsüz bir belirleme yapılmadığı gibi, komşu parsellerle birlikte bir bütün olarak değerlendirmesi yapılarak orman sayılan yerlerden olup olmadığı da ortaya konulmamış; zira, Uyap'ta yapılan araştırma sonucu, dava konusu parsele komşu 138 ada 1, 138 ada 27 ve 138 ada 26 parsel ... orman kadastrosunda orman sınırları içerisinde bırakılan taşınmazlara yönelik olarak kişilerce açılan orman kadastrosuna itiraz davalarının reddedildiğinin ve anılan komşu parsellerin öncesinin orman olduğunun kesinleştiğinin anlaşılması ve komşu 1, 27 ve 26 parseller açısından dosya arasında bulunan 1939 tarihli hava fotoğrafı incelendiğinde, dava konusu 138 ada 2 parsel ... taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı hususunda da tereddüt oluşması karşısında, dava konusu 138 ada 2 parselin, anılan komşu parselden hangi unsurlarla ayrıldığının belirlenmesi gerektiği de göz önünde alındığında, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmak için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.
2. Hal böyle olunca; İlk Derece Mahkemesince, doğru sonuca ulaşılabilmesi için, dosya kapsamında bulunan memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ile birlikte önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapacak jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosya kapsamında yer alan harita ve fotoğraflar, çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 ... kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 ... Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 gün ve 31/13 E. K.; 14/3/1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E. K. ... kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 ... Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazların kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritasıyla irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine (kadastro paftası yok ise, çekişmeli taşınmazların ölçekli krokisi), yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, şahıslarca açılan orman kadastrosuna itiraz davaları sonucu orman olduğu kesinleşen yukarıda belirtilen komşu parseller ile Mahkemece yapılacak araştırma sonucu saptanacak olan aynı nitelikte açılan ve sonucu kesinleşen davalara konu çevre parsellerin birlikte değerlendirmesi yapılarak ne gibi ayırıcı unsurlarla orman olan parsellerden ayrıldığı belirlenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
3. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
