V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen dosya davalıları ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün benzer mahiyetteki temyiz itirazlarında özetle; kendilerine yüklenebilecek kusuru olmadığını, tanık anlatımlarının da doğruladığı şekilde sigortalının kaza günü hiçbir görevi olmamasına rağmen, forklift yolunda bulunduğunun sabit olduğunu bu nedenle %100 kusurun davacıya ait olduğunun kabulü gerektiğini, hesabın hatalı olup, bordrolarda yer alan çıplak ücret üzerinden hesap yapılması gerekirken, 1,86 kat düzeyindeki ücret üzerinden hesap yapılmasının öte yandan sürekli iş göremezlik oranı %60'ı aşmamasına karşın pasif devre hesabının dahil edilmesinin hatalı olduğunu, SGK tarafından bağlanan gelirin tamamının tenzili gerekirken hatalı şekilde tenzilat yapıldığını, manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmişlerdir.
C. Gerekçe
C.A. Davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde
1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.
3.Dosya içeriğine göre davacı lehine 17.500,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, bu tazminatın maddi tazminat hükmünden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalının bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.
C.B. ... Ağaç San Ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının hak sahiplerinin destekten yoksunluk tazminatı ile cenaze ve defin giderine hak kazanıp kazanamadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, Kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gözetilerek; 818 sayılı Borçlar Kanunun 42, 43, 44, 46 ve 47 'nci maddeleri ile 332' nci maddesi, 5510 sayılı Kanunun 13, 16, 18, 19 uncu maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunun 77' nci maddesi.
3. Değerlendirme
A. Davalıların kusur oranına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.Davanın Yasal dayanağı; zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77’nci maddesidir.
2. 4857 sayılı Kanun'un 77' nci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.
3.Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.
4. Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu'nun 77'nci maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.
5. Somut olayda, davacı sigortalının sunta üretimi yapılan davalılardan ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. tarafından işletilen işyerinde diğer davalı ... (... Ticaret) işçisi olarak sunta malzemelerin kontrollerini yapıp damgalamasını yaptığı esnada, arkasında çalışan ve geri geri gelmekte olan ikaz sez ve ışığı çalışmayan forkliftin sol ayağına çarpıp ezmesi neticesinde iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır.
6. Dosya kapsamında yer alan ve birbirini doğrulayan her iki kusur raporunda da: davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş.'nin asıl işveren olarak %35, davalı ... (... Ticaret)'in alt işveren olarak %35, dava dışı forklift operatörünün %20 ve davacının %10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği söz konusu raporda iş sağlığı ve güvenliği kapsamında ilgililerin alması gereken önlemlerin neler olduğu hangi önlemlerin alınıp, hangi önlemlerin alınmadığı somut olayla ilişkilendirilmek suretiyle rapor yerinde tartışılarak kusur oran ve aidiyetlerinin buna göre belirlendiği gözetildiğinde bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının yerinde olmadığı gözetilerek bozma sebebi yapılmamıştır.
B. Davalıların hesaba yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
3.Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
4.Somut olayda, hükme esas alınan 24.04.2017 tarihli hesap raporunda davacının ücret bordrolarına göre aldığı ücretlere ek olarak yemek, yol kumanya ve temizlik ücretleri dikkate alınmış ise de bu ücret eklerinin fiilen ödenip ödenmediğinin araştırılmadığı, aynı zamanda bu ücret eklerinin tespiti için bilirkişi tarafından piyasa koşulları ve emsal işyeri uygulamalarına göre ücret miktarları belirlenmiş ise de bu hususta delilin dosya kapsamına getirilerek tartışılmadığı anlaşılmaktadır.
5. O halde mahkemece yapılacak iş, hesaba esas alınan bordrolarda yer alan ücret içerisinde yemek, yol kumanya ve temizlik ücretlerinin bulunup bulunmadığı, bu ücretin bulunmadığının anlaşılması halinde ise ayrıca fiilen ödenip ödenmedikleri ile miktarlarının ayrı ayrı tespiti için benzer iş yapan işyerlerinden, meslek odalarından, yemek ve yol hizmeti veren firmalardan araştırılarak, tespit edilecek miktarların buna göre hesaba eklenip, eklenemeyeceği değerlendirilerek, kararın davacı tarafça temyiz edilmediği gözetilerek temyiz eden davalılar lehine oluşan usuli kazanılmışa hak çerçevesinde tespit edilecek ücret katının belirlenmesinde 1,86 ücret katının aşılmaması ve işlemiş (bilinen) devre sonu olarak 24.02.2017 tarihi dikkate alınarak bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri rapora yansıtılmamasına riayet ederek hazırlanacak hesap raporunda tespit edilecek maddi tazminat miktarını hükme esas almaktan ibarettir.
6. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
7. O halde, davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin istinaf istemlerinin esastan reddine ilişkin kararı ortadan kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
