Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2021/12697 · K. 2023/4035

10. Hukuk Dairesi         2021/12697 E.  ,  2023/4035 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/2910 E., 2021/1225 K. KARAR : Kısmen Kabul İLK DERECE MAHKEMESİ : Silifke 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2015/9 E., 2020/414 K. Taraflar arasındaki iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerinin istinafa başvurmaları üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin kısmen kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiş olup, davalı vekilinin temyiz incelemesinin murafaalı yapılmasını istediği anlaşılmakla, murafaa yapılmak üzere tayin olunan 11.04.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacılar adına Av. ...'ın geldiği, gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanıp, sözlü açıklamaları dinledikten sonra murafaaya son verilerek, aynı gün öğleden sonra yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin desteği ...'in Cezayir ülkesinde 10.07.2014 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu vefat ettiğini, geride desteğinden yoksun kalan eşi ve iki çocuğunu bıraktığını, müvekkilinin desteği ...'in uzun yıllardan beri davalı ... Makina İmalat San. Dem. Sac. Prof. Tic. Ltd. Şti.'nde iş makinesi operatörü ve montaj ustası olarak çalıştığını, iş kazasından önce yurtdışı harcırah ve ek ücretleri hariç olmak üzere net 2.000 TL üzerinde maaşla çalıştığını, kazanın meydana gelmesinde ...'e atfedilecek hiç bir kusuru olmadığını, kaza neticesinde müvekkillerinin tek destekleri olan eş ve babalarını kaybettiklerini, müvekkillerinden davacı ...'in 36 yaşında iki çocukla birlikte tek başına kaldığını, eşini kaybetmekle birlikte bir bayan olarak tek başına çocuklarını babasız yetiştirmek ve onlara güvenli bir gelecek sağlama yükü altına girdiğini, genç yaşta çocuklarının babası ve eşini kaybetmek telafisi mümkün olmayan manevi kayıp ve psikolojik rahatsızlıklara sebebiyet verdiğini, davacı müvekkilleri ...'in 14 yaşında ve ...'in 8 yaşında olduğunu, babalarının ölmesinin anlam ve sonuçlarının gayet farkında olabilecek yaşta olduklarını, tam da bu yaşlarda babalarına en çok ihtiyaç duyacakları dönemde babalarının ilgisi, sevgisi, yönlendirmesi, sahiplenmesi ve desteğinden mahrum kaldıklarını tüm bu nedenlerle fazlaya dair talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla destekten yoksun kalan davacı müvekkili ... için 1.000,00 TL, ... için 500,00 TL, ... için 500,00 TL maddi tazminatın, manevi tazminat olarak eş için 100.000,00 TL, çocuklar için 75.000,00 TL manevi tazminatın iş kazasının vuku bulduğu 10.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak davacı müvekkiline ödenmesine, II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın maddi ve manevi tazminat taleplerinin haksız ve orantısız olduklarını, dava dilekçesinin içeriği ile dava değerinin çeliştiğin, gerçek dava değeri üzerinden harç yatırılması gerektiğini, davacıların taleplerinin belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğinin açık olduğunu, davacıların davayı açarken belli bir miktar manevi tazminat talep etmiş olduklarından dava değerini tam olarak belirleyememeleri gibi bir durum söz konusu olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere davacıların manevi tazminat taleplerinin zenginleşmelerine yol açacak derecede yüksek miktarda olduğunu, manevi tazminat olarak talep edilen 250.000 TL'nin yüksek bir miktar olduğunu, davacılar için SGK dan gelir bağlandığı/bağlanacağı için destekten yoksun kalma açısından maddi tazminat talebi kabul edilse dahi bağlanacak gelirin peşin sermaye değeri hükmedilecek tazminattan düşülmesi gerektiğini, nitekim bu hususun çok sayıda Yargıtay kararı ile sabit olduğunu, davacıların desteği ...'in üst yapı (sepetli platform) üretimi alanında faaliyet gösteren müvekkili şirkette dilekçe ekinde bulunan SGK işe giriş bildirgesi ve SGK işten ayrılış bildirgesinden teyit edileceği üzere 12.04.2004 tarihinden 10.07.2014 tarihine kadar en son aylık 1.180,00 TL ücret ile üretilen makinelerin montaj ustası ve oto elektrikçisi olarak görev yaptığını, müvekkili şirketin üretmiş olduğu makineleri Cezayir'de bulunan Şahsuvaroğlu isimli şirkete satmasından sonra makinelerin montajı ve müşteriye teslimi için muris ... montaj ekibi ile görevlendirildiğini, kazanın ...'in dikkatsizlik ve ihmali davranışları neticesinde meydana geldiğini, ...'in platformu, denge ayaklarını açmadan havalandırmasının da kazanın ihmali sonucunda meydana geldiğini gösterdiğini, denge ayaklarının açılmadan platformun havalandırılması durumunda müvekkil şirketin elinden gelen tüm dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirse dahi müvekkilinin iş bu kazayı önlemesinin imkansız olduğunu, bu durumun olay anında çekilmiş olan fotoğraflardan açıkça anlaşılacağını, müvekkilinin tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini dava konusu kaza açısından kusuru bulunmadığını, bu sebeple davacıların tazminat taleplerinin reddinin gerektiğini, davacılar tarafından müvekkili şirket yetkilisi aleyhine de suç duyurusunda bulunulduğunu, soruşturmanın Silifke C. Başsavcılığı'nın 2014/5038 soruşturma numaralı dosyası üzerinden yürüdüğünü, söz konusu soruşturma dosyasının bekletici mesele yapılmasını, tüm bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda; davacıların murisi kazalı ..., 10.07.2014 tarihinde Cezayir'de şantiyede montaj işlemleri devam ederken hidrolik eklemli platformun denge sıkıntısı nedeniyle devrilmesi sonucu vefat etmiştir. Buna göre; müteveffa sigortalının vefat etmesine sebep yaşadığı işbu olay gerek kurum tarafından düzenlenen gerekse mahkememizce alınan raporlara göre iş kazası mahiyetindedir. Dosyada mevcut SGK tahkikat raporunda kazalı işçi %70, işveren %30 oranında, 14.03.2017 tarihli kusura ilişkin bilirkişi kurulu raporuna göre; davalı şirket %40, kazalı sigortalı ise %60 oranında, 08.10.2019 tarihli kusura ilişkin bilirkişi kurulu raporuna göre; davalı şirket %40, kazalı sigortalı ise %60 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Raporların birbiri ile uyumlu olması nedeniyle 08.10.2019 tarihli rapor hükme esas alınmıştır. Dosyada mevcut 28.03.2018 tarihli PMF 1931 yaşam tablosuna göre hazırlanan hesap raporunda davacılar murisinin Sgk kayıtlarından aldığı ücrete göre hesaplama yapılmış, davacı tarafça rapora itiraz edilmiştir. Mahkememizce emsal ücret araştırması yapılmış ve elde edilen bilgiler dahilinde 27.04.2020 tarihli ek bilirkişi raporu alınmış, emsal ücret kapsamındaki gelire göre davacılar ... için 389.344,39 TL, ... ...için 65.568,33 TL, ... ...için 126.714,06 TL destekten yoksun kalma tazminatına hak kazanacakları belirlenmiştir. Alınan rapor davacının yurt dışında çalışan işçi olması, son dönem davalı işveren tarafından hesabına yapılan ödeme dikkate alındığında davacılar murisinin gelirinin emsal ücrete uygun olduğu kabul edilmiş ve 27.04.2020 tarihli bilirkişi ek raporu hükme esas alınmıştır. Taleple bağlılık ilkesi gereği maddi tazminat talebinde dava dilekçesindeki miktarlara göre eş ... için 1.000,00 TL, ... için 500,00 TL, ... için 500,00 TL'ye karar verilmiştir. Tarafların ekonomik sosyal durumları, olayın oluşu, tarafların toplum içinde iştigal ettiği yer, hukuka aykırılığın meydana geliş şekli, bu durumun davacıda yaratacağı elem ve üzüntünün derecesi tarafların kusuru nazara alındığında istenen manevi tazminat somut olayın kusur, ekonomik sosyal durum gibi verilerine göre makul görülmüş, kazanın meydana geliş tarihi, davacılar için hükmedilen maddi tazminat miktarı da nazara alınarak duyulan manevi acının dindirilmesi için davacı ... için 100.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan işkazası tarihi olan 10.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;Mahkemece ıslah yapılmamış gibi karar verilmesinin yerinde olmadığını, Mahkemece davacıya ıslah imkanının tanınmadığını, kazalıya atfedilen kusur oranının kabulünün mümkün olmadığını, hükme esas alınan ücretin dosya kapsamına uygun olmadığını savunmuş, Mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya cevaplarını tekrarlamış, delillerinin hiçbirinin dikkate alınmadığını, bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirilmediğini, Mahkemece eksik inceleme sonucunda karar verildiğini, hükme esas alınan ücretin yerinde olmadığını savunmuş, Mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davaya konu kazanın 10.07.2014 tarihinde gerçekleşmiş olmasına göre, kusur durumlarının tespitinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun hükümleri uygulanacaktır. Dosyada aldırılan, yaşanan kazaya göre alanlarında uzman iki ayrı, üç kişilik bilirkişi heyetinden aldırılan bilirkişi raporlarında mutabakatla kazalı işçinin %60, işverenin %40 kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Yapılan tespitlerin, ilgili mevzuat hükümlerine ve olayın oluşuna uygun olduğu görülmektedir. Tarafların kusur oranlarına ilişkin istinaf talepleri isabetsizdir. Aldırılan bilirkişi raporlarından sonra davacı vekilinin duruşmalarda beyanının alındığı görülmektedir. Davacı bu beyanlarında davayı ıslah edeceğinden söz etmemiştir. Yine davacının yazılı ya da sözlü bir ıslah talebi de bulunmamaktadır. Davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi yersizdir. Kabul ve kanaate göre, dosya kapsamında yer alan 11.06.2018 Tarihli ek bilirkişi raporunda belirlendiği üzere, kazalının eşi davacı ...'ın maddi tazminat tutarının 194,331,61 TL, kızı davacı ...'in maddi tazminat tutarının 31.063,67 TL, kızı davacı ...'nın maddi tazminat tutarının 58.097,33 TL olduğunu kanaatine varılmış, tazminatlar taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, kazalı işçinin tespit edilen kusur oranı, olayın oluşu, tarafların sosyal ekonomik durumları göz önüne alındığında, hüküm altına alınan manevi tazminat tutarlarının fazla olduğu görülmektedir. Davacı eş için 50.000,00 TL, çocuklar işçin 30.000,00'er TL manevi tazminatın hüküm altına alınması dosya kapsamına ve olayın oluşuna uygun olacaktır. Gerekçesiyle Taraf vekillerinin aşağıdaki bentler dışındaki istinaf taleplerinin esastan reddine. HMK 353/1-b.2 ve 355 inci maddeleri gereğince İlk Derece Mahkemesi hükmünün aşağıdaki şekilde düzeltilmek üzere ortadan kaldırılmasına. Davanın Kısmen Kabul, Kısmen Reddine, Davacı ... için 1.000,00 TL, davacı ... ...için 500,00 TL, davacı ... için 500,00 TL olmak üzere toplam 2.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 10.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacı ... için 50.000,00 TL, davacı ... ...için 30.000,00 TL, davacı ... için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 110.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 10.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kusurun %60’ının sigortalıya verilmesinin hatalı olduğunu, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin eksiksiz alınmadığını, acil durumlara müdahale etmesi gereken sağlık ekip ve personelinin bulunmadığını, ağır sanayiye ait bir işletmede iş sağlığı ve güvenliği işlerine yardımcı ve uzman eleman bulunmamasının işverenin kusuru olarak kabulü hatalıdır. Hesaba esas ücretin 3.000 TL olarak kabulü hatalı olduğunu, yapılan harcırah ödemeleri gözetildiğinde bu ücrete itibar edilmesi mümkün olmadığını, bu ücret kabul edilse dahi, bu paraya tekamül eden 1.428 USD ücretin çıplak maaş olarak kabul edilmesi gerektiğini, Cezayir'deki şantiye ile sınırlı işyerinde daima mesai yapan müteveffanın fazla mesasi, hafta sonu ücreti düşünüldüğünde 2.500 USD aldığının kabulü gerektiğini, maddi tazminat istemini artırmak için mahkemece taraflarına süre verilmesi gerekirken süre verilmemesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Sigortalının %100 oranında kusurlu olduğunu bu eylemle illiyet bağının kesildiğinin kabulü gerektiğini, sigortalıya iş sağlığı ve güvenliği eğitimi ile emniyet kemeri verildiğini, 10 yıl deneyime sahip çalışan olduğunu, SGK prime esas ücreti dikkate alınarak hesap yapılması gerekirken 3.000 TL ücrete itibar edilmesinin hatalı olduğunu, hesaptan hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatların fazla olduğunu, her bir davacı yönünden ayrı ayrı ret vekalet ücreti takdiri gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe C.A. Davalı vekilinin davacılar lehine hükmedilen manevi tazminatlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde 1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. 2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır. 3.Dosya içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesinin 17.09.2010 tarihli kararında davacı ... için 100.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiş, tarafların istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince esas hakkında verilen karar üzerine davacı ... için 50.000,00 TL, davacı ... ...için 30.000,00 TL, davacı ... için 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Hükmedilen bu tazminatların birbirlerinden ve maddi tazminat hükümlerinden ayrı ayrı karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalı vekillerinin bu hükümlere yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir. 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri ile aynı Kanun'un 7251 sayılı Kanun'un 107/2 nci maddesi ile değişik 107/2 nci maddesi, 110 uncu maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 49, 50, 51, 52, 53, 55, 56 ncı maddeleri, 4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 5510 sayılı Kanun'un 5/g, 13, 16, 20 ve 21 nci maddeleri. 3. Değerlendirme Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve kanunun açık hükmüne aykırı görülen ve re'sen dikkate alınacak hususlar ile temyiz kapsam ve nedenlerine ve özellikle kusur oran ve aidiyerlerinin yerinde olmasına göre, davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir A) Davalı vekilinin hesaba esas ücrete yönelik temyiz itirazları yönünden; 1. İş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararlarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. 2. Bunun yanında bir işçinin yurt dışında yaptığı iş karşılığı aldığı ücretle, yurt içinde aynı ya da benzer işi yaparken aldığı ücretin aynı miktarda olduğunun kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır.Öte yandan yurtdışındaki dönem yönünden yapılacak hesaplar yönünden emsal niteliği bulunan kapatılan Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin emsal nitelikteki 09.12.2013 tarih ve 2013/17002 E- 2013/23226 K. sayılı ilamında da bu tür davalar için “davacı sigortalının yurt dışında çalıştığı dönem bakımından kazalandığı işin muhtemel bitme süresi de gözetilerek yurt dışında aldığı ücretine göre, sonrası dönem yani yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından ise ilgili meslek odalarından öğrenilecek olan yurt içerisindeki emsallerinin aldığı ücrete göre hesap yapılması” gerekliliğine işaret edimiştir. 3. Somut olayda davacıların desteği sigortalı ...'in davalı şirkette oto elektrik ve montaj ustası olarak çalışmaktayken, Cezayir ülkesinde çalışmak üzere görevlendirildiği, bu ülkede çalışması sırasında da 10.07.2014 tarihinde geçirdiği iş kazasında vefat ettiği anlaşılmaktadır. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 27.04.2020 tarihli hesap raporunda Cezayir Büyükelçiliğinden bildirilen ücretin kaza tarihindeki Türk Lirası kuru üzerinden hesap edilen karşılığı, asgari ücrete oranlanarak 5,22 katı üzerinden hesap yapılmış ise de, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan 11.06.2018 tarihli hesap raporunda davacının banka hesabına kazanın gerçekleştiği ay içerisinde gönderildiği anlaılan ve toplam 3.000 TL tutarındaki ödeme dikkate alınarak 3,55 kat üzerinden hesap yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı vekilinin 12.06.2018 tarihli celsedeki beyanında müteveffa sigortalının maaşının 3.000,00 TL olduğunu beyan ederek, iş bu raporda esas alınan ücrete yargılama sırasında bir itirazı olmadığı anlaşılmaktadır. 5. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, davacının yıl içinde dönemsel olarak yurtdışında çalışmak üzere geçici görevlendirildiği bu şekilde yıllık çalışmasının tamamının yurtdışında geçmediği gözetilerek, kaza tarihinde müteveffa sigortalı hesabına yatırılan ücret içerisinde yurtdışı çalışmasına ilişkin harcırah ve ödenek bulunduğu gözetilerek, bu kısmın yurt içinde aldığı ücretinden ayrıştırılması, devamla yıl içinde ne kadar süre yurt dışında görevlendirildiği belirlenerek, yıl içinde yurtdışında görevlendirildiği süreyle sınırlı olarak bu harcırah ve ödeneğin ücrete eklenmesi, bu şekilde belirlenecek yıllık asgari ücret katının belirlenmesi, (davacının yargılama sırasındaki beyanı kapsamında 3,55 kat düzeyindeki ücret yönünden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı göz önünde bulundurulmak suretiyle bu katın aşılmamasına dikkate edilmesi), bu asgari ücret katının Bölge Adliye Mahkemesince esas alınan 11.06.2018 tarihli hesap raporuna uygulanması, bu raporda esas alınan bilinen (işlemiş) devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri rapora yansıtılmamak suretiyle davacıların maddi tazminat alacaklarının tespitinden ibarettir. B) Davacının maddi tazminat istemini artırmak üzere süre verilmesine ilişkin temyiz itirazları yönünden; 1.28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanun 7 nci maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK'nun 107/2 nci maddesine göre " Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır." düzenlemesi yer almaktadır. 2. Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında yürürlükte bulunan bu hüküm gereğince mahkemecea lacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda davacıya maddi tazminata ilişkin talebini artırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, kabule göre alacağın belirlendiği kabul edilmekle beraber davacıya bu husus gözden kaçırılarak süre verilmeden yazılı şekilde taleple bağlı hüküm kurulması hatalı olmuştur. 3. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, özellikle davacının istinaf istemi hakkında olumlu bir karar verilmediği gerekçeden anlaşılmasına karşın, hükümde davacının istinaf başvurusunun da kısmen kabul edildiği sonucu anlaşılabilecek şekilde hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 4. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlaya temyiz itirazları gözetilerek, istinaf itirazlarının kabulü ile yeniden esas hakkında hüküm tesisine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine, 3. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 4. Davacı lehine 8.400 TL vekalet ücretinin davalıdan, davalı lehine 8.400 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiline, Üye ...'ın muhalefetin karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla 11.04.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY I. Temel Uyuşmazlık: 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas ücretin belirlenerek hesap yapılması" yönünde kararın taraflarca temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır. II. Karşı oy gerekçesi: 2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).” 3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından kararın davacı temyizi yönünden bu nedenle de bozulması gerekirken, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.