III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Yukarıda özetlendiği üzere oluşumu, yapısı, şümulü, hedef ve nihayetinde kalkışma eylemi anlatılan terör örgütü ile ilgili olarak en son olarak Gemerek ilçesinde komiser yardımcısı olup 677 KHK ile ihraç edilen sanığın dosya kapsamından tespit edildiği üzere, Fetö silahlı terör örgütü ile tanışmasının ilk olarak 2007 yılında örgüte müzahir Maltepe Dersanesi'ne gitmesi ile başladığı, süreçte kazandığı Polis Akademesi'nde okurken de bağlantının devam ettiği, burada örgüt elemanı ... isimli biriyle tanıştığı ve onun vasıtası ile kendisi ile ilgilenen bir diğer örgüt üyesi ... isimli örgüt üyesi tanıştığı, süreçte ...'in sanığı, diğer örgüt üyesi ... ile tanıştırdığı onun evinde örgütsel sohbetlere katıldığı, yine ...'in yönlendirmesi ile örgütün gizli haberleşme programı ByLock indirip “...” adıyla bu gizli ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir haberleşme programını kullanmaya başladığı, kendisine buradan örgütsel mesajların da geldiği (Bank ...'ya para yatırın gibi, buluşma yerlerinin belirlenmesi gibi), sanığın himmet olarak kurban parası bağışladığı, yukarıda anılan Yargıtay 16 C.D. 2017/1443 E. 2017/4758 Karar sayılı ve 14/07/2017 tarihli kararında da: “...Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekir.” yine aynı karardaki: “...ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır. ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.” tespiti ve Yargıtay 16 C.D. ile aynı doğrultudaki Anayasa Mahkemesi'nin 20.06.2017 tarih ve 2016/22169 başvuru numaralı kararındaki: “ByLock global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PYD mensuplarının kullanımına sunulan bir haberleşme programıdır” yönünde tespit dahi örgütsel amaçla ByLock kullanan sanığın (sanığın kullanımında olan telefon hattı ile ByLock programına bağlanmada kullanılan 9 IP'den 2 IP'ye dosya içerisinde bulunan BTK'dan gelen CD içeriği uyarınca bağlandığı sabit olmakla, sanığın programı kullanıma ilişkin ikrarı ve baz istasyonu bilgileri de gözetilerek ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı-ByLock yazışma içeriği beklenmemiştir) örgüt üyeliğinin sübutu için yeterli olduğu, netice itibariyle silahlı terör örgütüne üyelik için gerekli olan amaç-hedef doğrultusundaki süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik unsurunun gerçekleştiği, eylemlerini suç tarihine kadar da kesintisiz devam ettirdiği, eylemlerinin yoğunluğu, çeşitliliği ve sürekliliği gözetildiğinde bu örgütle organik bağının açık ve aşikar bulunduğu, bu nedenle üzerine atılı FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği mahkememizce kabul edilmiştir. Sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin ikrara yönelik açıklamalarının yanında 2015 yılı başından itibaren örgütten ayrıldığına yönelik savunması ise inkara yönelik görülmüştür. Temel cezanın ne suretle belirleneceğini tayin eden 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin koyduğu ölçütlerden birisi de meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığıdır. Zararın ne olduğu madde metninde tanımlanmış değildir. Zarar bazen mamelik hukukuna ilişkin ölçülebilir bir kavramken bazen de yarattığı tahribat itibariyle insanın iç dünyasında meydana gelen bir olgudur. Her ülkede yaşayan insanlar (vatandaş olsun olmasın) içinde bulunduğu Devletin kurumlarına ve dolayısı ile kurumları yöneten, faaliyetlerini icra eden kamu görevlilerine güvenmek ister. Onların sadece meşru yollardan yürürlüğe girmiş önceden belirli kuralları uygulayan tarafsız görevliler olduğuna, bunun dışında bir bağları olmadığına inanır. Ancak eldeki bu dava ve benzerleri göstermiştir ki Devleti dışında hiçbir hiyerarşıye tabi olmaması gereken kimi kamu görevlileri yasadışı bir oluşumun parçası-üyesi olmuşlardır. Bunun toplum algısında yarattığı tahribatın boyutları büyüktür ve akşamdan sabaha düzeltilebilecek bir husus değildir. Aynı hususun Milletin ayrılmaz cüzü olan Devletin geleceği için de ne denli büyük bir tehlike oluşturduğu ise izahtan varestedir. Bu zararın ve tehlikenin büyüklüğünden her bir örgüt üyesi kendi payı ölçüsünde sorumludur. Bu sebeple ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, kasta dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek suç tarihlerinde Sivas ili Şarkışla ilçesi Asayiş Büro Amiri görevini yürüten sanık ...'in silah taşıma ve kullanma yetkisine sahip kamu görevlisi sıfatı nedeniyle hakkında ceza teşdiden uygulanmıştır. Her ne kadar iddianamede sanık hakkında 3713 sayılı Kanunun 8/A naddesi uyarınca arttırım talep edilmiş ise de, dosya kapsamında atılı suçun kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlendiğine dair bir delil olmadığından bu arttırım sanık hakkında uygulanmamıştır. Her ne kadar 5237 sayılı TCK'nın 221/3. maddesinde: "Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde hakkında cezaya hükmolunmaz." şeklinde düzenleme mevcutsa da FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok geniş kapsamda, belki sayıları yüzbinlere ulaşan üyesinin bulunması, örgütün niteliği ve faaliyetlerinin kapsamı, örgütün tepe kadrosunun dahi tam olarak tespit edilememiş olması gibi sebeplere binaen yakalanan örgüt üyesinin birkaç örgüt üyesinin yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesinin şahsi cezasızlığa sebep olamayacağı, bu durumun örgütle mücadelede etkin olma ruhuna ve Kanunun gerekçesine aykırı olacağı, aksi düşünceyle çok fazla sayıda üyesi olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin birkaç örgüt üyesinin ismini vererek cezadan kurtulmasının yolunun açılacağı, bunun hukuk ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı, örnek olarak örgüte en alt seviyede katılıp ciddi şekilde etkin faaliyeti bulunmayan örgüt üyesinin çok az sayıda örgüt üyesini tanıyıp bunların da zaten yakalanmış olması halinde TCK'nın 221/3 maddesindeki şahsi cezasızlıktan yararlanamayacağı, daha tepe kadroda bulunan örgüt üyesinin de birkaç isim vererek cezadan kurtulmasının vicdana ve hukuka uygun olmayacağı, özetle TCK'nın 221/3. maddesinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye ve yöneticileri bakımından çok dar yorumlanarak uygulanmasının mümkün olamayacağı mahkememizce değerlendirildiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık sebebiyle şahsi cezasızlık (5237 sayılı TCK'nın 221/3. maddesi) sebebi uygulanmamıştır. Sanığın verdiği bilgilerin 5237 sayılı TCK'nın 221/4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılarak bu husus mahkememizce kurulan hükümde indirim sebebi olarak uygulanmıştır. Bu gerekçeye ek olarak örgüte kurban parası üzerinden himmet bağışında bulunan sanığın bu finansman fiilinin ayrıca 6415 sayılı Kanunun 4. maddesine de muhalefet oluşturduğu ancak yerleşik Yargıtay uygulaması gereği ve aynı maddenin sarih düzenlemesi karşısında ayrıca sanık hakkında 6415 sayılı Kanunun 4. maddesinin uygulanamadığı ancak bu durumun sanığın bir başka suçu (terörizmin finansmanı) işlediği gerçeğini de değiştirmediği, bu yönüyle de sanığın durumunun 5237 sayılı TCK'nın 221/3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Yargıtay 9. C.D.'nin 2013/4489 E. 2013/10469 Karar sayılı kararı ve Yargıtay 16. C.D.'nin 2015/4479 E. 2016/4419 sayılı kararı da dikkate alınarak silahlı terör örgütüne üye olma suçunun mütemadi suçlardan olması ve temadinin yakalanma ile kesilmesi nedeniyle sanığın suç tarihi tespit edilmiş, karara decredilmiştir. Ayrıca bazı sanık müdafileri tarafından suç tarihinin 15.07.2016 ya da 2016 yılı ve öncesi olduğu ön kabulüyle, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğu, dolayısıyla terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmaktadır. Yargıtay 16. C.D.'nin 2016/7162 E. 2017/4786 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul, örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Kişilere örgüt üyeliği suçundan yaptırım uygulanabilmesi, bir yapının örgüt olduğu yönünde daha önceden verilmiş mahkeme kararının varlığına bağlı değildir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yansıtan tutanak ve belgeler, daire tarafından istinaf kanun yolu aşamasında yapılan işlemler ile icra edilen duruşmalar, sanığın ikrar içeren savunmaları, araştırma tutanakları, Sivas Emniyet Müdürlüğü raporları, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı HTS, HIS-CGNAT kayıtları, ByLock tespit tutanakları ve tüm dosya içeriği dikkate alındığında, sanık ...'in adına kayıtlı olup kendisinin kullandığı 0553...07 numaralı GSM hattı ile; 22.08.2014-23.11.2014 tarihleri arasında 84 kez ByLock sunucuları/sistemine ait ... ve ... IP numaraları ile iletişim kurduğu ancak USER ID numarasının tespit edilemediği anlaşılmış, sanığın örgüt talimatı ile bu ağa dahil olduğu ve kullandığı yönündeki kabulü nedeniyle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock ağına dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla amacıyla kullandığı kabul edilerek, ByLock USER ID (Kullanıcı kimlik) numarasının tespit edilememesi sonuca etkili görülmemiştir. Sanık ...'in aşamalarda değişmeyen dosya kapsamı ile uyumlu ve pişmanlığını dile getiren samimi ikrarı ve araştırma tutanakları ile; kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı dönem içerisinde de örgütsel toplantılara katıldığı, örgüt mensupları tarafından kullanılan ByLock ağına dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla amacıyla kullandığı belirlenmiş, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında ele geçiriliş ve inceleme şekli nedeniyle hukuka uygun delil olduğu kabul edilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü emniyet yapılanmasına ilişkin sanıkla ilgili 20.03.2018 tarihli veri inceleme raporunda; sanık ...'in 2015 yılı değerlendirmesine göre tüm listede A5 (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi) olarak nitelendirildiği anlaşılmıştır. Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve kendisininde dahil olduğu silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın, örgütsel toplantılara katılması, Emniyet mahrem yapılanması kapsamında, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisindeki konumunu gösteren veri inceleme raporundaki değerlendirme ile teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu konusunda Dairemizde tam bir vicdani kanaata ulaşılmıştır. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşullarının oluşup oluşmadığı ve oluşmuş ise hangi sınırlar içeresinde uygulanacağı konusunda yapılan değerlendirmede; sanık, hakkında başlatılan soruşturma nedeniyle yakalandıktan sonra aşamalarda tüm ifadelerinde pişmanlığını dile getirerek; 2009 ylı ve sonrasında Polis Akademisi öğrencisi iken örgütle ilk temasından itibaren yakalandığı tarihe kadar olan dönemle ilgili, örgüt içerisinde geçirdiği süre ve konumu ile uyumlu biçimde örgütsel faaliyetleri, örgütün yapısı ve örgüt elemanları ile ilgili ayrıntılı ve samimi bilgiler vererek, teşhis işlemlerinde bulunmuş, örgüt elemanlarının tespitine yardımcı olarak, Bylock sistemine dahil olması ve telefonuna Bylock yükleyen örgüt mensubu hakkında ayrıntılı bilgiler vermiştir. Sanığın örgüt içerisinde bulunduğu süre ile TCK'nin etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam, gerekçesi ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları birlikte nazara alındığında, silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında pişmanlığını dile getirip örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla kendi bilgisi ölçüsünde, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi verdiği, örgüt mensuplarının isimlerini bildirerek, teşhis işlemleri ile örgüt üyelerinin tespitine yardımcı olduğu ve bu nedenlerle hakkında, TCK'nin 221/4. maddesi ikinci cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır. TCK'nin 61. maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik, kastı nazara alınarak, aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenleme, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar hep birlikte değerlendirilerek, terör örgütü üyeliği suçunun unsurunu oluşturan eylemlerin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin benzer olaylarda vurguladığı gibi teşdit nedeni yapılamayacağı değerlendirilerek; sanığın örgüt yapılanmasındaki konumu ve örgüt içerisinde geçirdiği süre dikkate alınarak temel cezanın tayininde, alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden tespit edilemediğinden, ilk derece mahkemesinin teşdiden ceza tayini ile sanığın örgüte katılışı ve örgüt mensupları hakkında konumuna uygun olarak samimi şekilde beyanda bulunması gözetilmeden, TCK 221/4 maddesi gereğince örgüt üyeliğinden dolayı verilecek cezadan adalet ve hakkaniyete aykırı biçimde yazılı şekilde indirim yapılarak fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunduğundan, sanık ve müdafinin istinaf istemleri bu nedenlerle yerinde bulunarak Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2017 ... ve 2017/17 esas 2017/89 sayılı kararının CMK'nin 280. maddesi 2. fıkrası uyarınca kaldırılmasına karar verilmiş, Sanık ...'in örgüt yapılanmasındaki konumu ve örgüt içerisinde geçirdiği süre dikkate alınarak temel cezanın tayininde, alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden tespit edilemediğinden temel hapis cezası takdiren alt sınırdan belirlenerek, yüklenen suçun 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle, tespit edilen temel ceza aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırılmıştır. Yakalandıktan sonra aşamalarda pişman olduğunu bildirip, örgüt içerisinde geçirdiği süre ve konumuyla uyumlu şekilde örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili ayrıntılı olarak bilgi veren sanık hakkında, TCK'nin 221/4. maddesi ikinci cümlesinde gösterilen alt ve üst sınırlar içerisinde, verilen bilgilerle orantılı, makul ve hakkaniyete uygun bir indirim yapılması gerektiğinden; sanığın anlatımları, samimiyeti, pişmanlığı ve dosya içeriği dikkate alınarak hükmolunan cezadan 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği kanaatına varılmıştır. Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK'nin 62/1. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanık hakkında hüküm kurulmuştur.
