KARŞI OY
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle bilgisayar, bilişim ve internet kavramlarına değinilmesi ve ardından da dolandırıcılık suçu ile güveni kötüye kullanma suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.04.2013 tarih ve 2012/15-1293 Esas-2013/111 Karar sayılı kararında değinildiği üzere, Türk Dil Kurumu'nun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, "elektronik beyin" veya "bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem" olarak adlandırılan bilgisayar; "çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin" anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de "insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi" olarak tanımlanmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; "Bilişim alanında suçlar" bölümünde düzenlenmekle beraber, ayrıca çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmistir. "Bilişim alanında suçlar" bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, "Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar" bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2. maddesinde hakaret, 142/2. maddesinin (e) bendinde hırsızlık, 158/1. maddesinin (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.
Diğer taraftan güveni kötüye kullanma suçu yönünden ise:
Güveni kötüye kullanma suçunun konusunu “mal” oluşturmaktadır. Maddede suçun konusuna ilişkin hususiyetler “başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal...” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla güveni kötüye kullanma suçunun unsurunu oluşturan bir konunun varlığından bahsedilebilmesi için bu hususiyetlerin somut olayda birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Suçun oluşumu bakımından zilyetliğin devredilmiş olması gerekir. Zilyetliğin devri, güveni kötüye kullanmanın belirleyici unsurlarından birini oluşturmaktadır. Zira zilyetliğin devri söz konusu olmaksızın bir malın alınması, mala zarar verilmesi veya tüketilmesi başka suçların oluşumuna sebebiyet verirse de güveni kötüye kullanma teşkil etmez.
Bu suçtan mağdur, üzerinde o an itibarıyla tasarruf yetkisine sahip bulunduğu belli bir malın zilyetliğini geçici bir süreliğine ve belli bir maksatla faile devretmektedir. Devir, muhatabın üzerinde zilyetlik tesis ettiği malı muhafaza etmesi veya belli bir şekilde kullanması için gerçekleştirilmektedir. Zilyetliğin devri, muhatabın mal üzerinde mülkiyet hakkı tesis etmesini sağlamak üzere gerçekleştirilmiş ise güveni kötüye kullanma suçu oluşmaz. Zilyetlik malik olmayan kişiye, aradaki hukuki ilişkinin özelliğine göre, mal üzerinde belli bazı tasarruflarda bulunma yetkisi vermektedir.
Zilyetliğin devri, lehine zilyetlik tesis edilen kişiye duyulan güven nedeniyle gerçekleştirilmektedir. Zilyetliğin devrinin böyle bir olguya dayanıp dayanmadığı, her somut olayda ayrıca belirlenecektir. Eğer somut olayda zilyetliği tesis eden kişinin güvenini belirtmeyen davranışları söz konusuysa, bu kapsamda devrettiği malı denetimi ve gözetimi altında tutuyorsa zilyetliğin devrinden söz edilemez. Örneğin değerli bir taşı huzurunda incelemesi için müşterisine veren kuyumcu zilyetliği devretmiş değildir.
Zilyetliğin devri, hukuken geçerli bir irade beyanına dayanmalıdır. Eğer zilyetliğin devri, hileli davranışlarla ifsat edilmiş bir irade beyanına dayanıyorsa, güveni kötüye kullanma değil dolandırıcılık suçu söz konusu olur. Zilyetliğin devrinin taraflar arasındaki bir hukuki ilişki çerçevesinde geçerli bir irade beyanına dayalı olarak devredilmesi, güveni kötüye kullanmayı, hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarından ayırmaktadır.
Zilyetliğin devrine konu olan mal fiilen teslim edilmemiş olmakla birlikte, aradaki güven ilişkisine dayalı olarak mal üzerinde bilahare fiili hakimiyet kurulduğu hallerde de güveni kötüye kullanma suçu işlenebilir.
Dolandırıcılık suçu ise; TCK'nin 157. maddesinde "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş ve 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 31.03.2022 tarih ve 2020/15-49 Esas-2022/232 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; 1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması, 2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması, 3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır. Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır. TCK'nin 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır. "Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır. Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir. Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir. Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.). Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde TCK'nin 158/1-f bendinin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hâl sayılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Katılan firmada, kantar biriminde fabrikaya gelen araçların tartılarak firmanın kullandığı program dahilinde sisteme bilgileri yüklemek görevi dışında görevleri bulunmayan sanıklar ... ve ...'in , bu görevleri dışında fabrikaya gelen mallar üzerinde geçici veya sürekli de olsa hakimiyetlerinin bulunmadığı, söz konusu malların tartım işlemini müteakip depoya yönlendirildiği anlaşıldığından sanıkların söz konusu malların zilyedi olamayacağı, bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun kanuni unsurunun bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir.
Bu aşamada sanıkların fiillerinin dolandırıcılık suçu yönünden değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu kapsamda olmak üzere; baştan itibaren iştirak halinde hareket eden sanıklardan ...,...'nin diğer sanık ...'nin fabrikaya getirdiği hurda malın tartımını yaparken getirilen miktardan daha fazlasını kantarın bağlı olduğu bilgisayar programındaki kayıtlara girdiklerinin ve söz konusu bilgisayar programının bilişim sistemi olduğunun toplanan deliller ile tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında, halen geçerliliğini sürdüren 10/06/1942 gün 26-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.05.2017 gün ve 2014/469 E. 2017/260 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere merci tayini kararları kesin olup tekrar değerlendirme konusu yapılamayacağı cihetle, sanıkların sübut bulan eylemlerinin TCK'nin 158/1-f maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, suç vasfında yanılgıya düşülerek basit dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması yasaya aykırı olduğundan, sayın çoğunluğun suç vasfına yönelik kabulüne katılmıyorum.
