Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2021/175 · K. 2023/624

Ceza Genel Kurulu         2021/175 E.  ,  2023/624 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2403-1585 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Salihli Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2017 tarihli ve 250-50 sayılı hükümlerin, mağdure vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 07.05.2018 tarih ve 1486-929 sayı ile Salihli Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat hükümlerinin CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-c, 103/4, 43/1, 61/7 ve 53. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis; tehdit suçundan aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesi, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir. Bu kararın da sanık, sanık müdafii ve sanığın eşi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.07.2019 tarih ve 7315-10553 sayı ile; ''...Mağdure vekilinin ilk derece mahkemesi kararına karşı usulüne uygun istinaf incelemesinde bulunduktan sonra açılan duruşma sırasında şikayetinden vazgeçtiği için katılması hükümsüz kalan mağdurenin istinaf isteminin reddine karar vermek gerekirken duruşmaya devamla beraat kararlarının kaldırılarak sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi ise 11.12.2019 tarih, 2403-1585 sayı ve oy çokluğu ile; "...Müşteki mağdur ... ... soruşturma aşamasında ağabeyi olan sanıktan şikayetçi olmuş, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kovuşturma aşamasında şikayet konusunda bir beyanı alınmamış ise de, müşteki mağdura atanan zorunlu vekilin sanık hakkında 19.01.2017 tarihli celsede şikayetçi olup, davaya katılma talebinde de bulunduğu, mahkemece bu katılma konusunda karar verilmesi gerektiği halde karar verilmediği, müşteki mağdur vekilinin verilen beraat kararına karşı, CMK'nın 237/2. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvurarak bu hakkını ileri sürmesi buna istinaden de istinaf isteminin kabul edilip, Dairemizce dosya incelenip duruşma açılmasına karar verildiği, dairemizin 29.03.2018 tarihli celsesinde SEGBİS sistemiyle bağlantı kurulan müşteki mağdur ... ...'e şikayetçi olma ve olmamanın sonuçları hatırlatıldıktan sonra sorulduğunda; 'Ben her ne kadar daha önceden sanık hakkında şikayetçi olmuş isem de, şimdi şikayetçi değilim davaya katılmakta istemiyorum' şeklinde beyanda bulunduğu, müşteki mağdur vekilinden sorulduğunda; Müşteki mağdur vekili Av. ...'nın, 'Ben her ne kadar daha önceden sanık hakkında şikayetçi olup katılma talebinde bulunmuş isem de, mahkemecede bu katılma talebimiz konusunda da o aşamada karar verilmemiş ise de, usule uygun olarak hükmü istinaf edip, daireniz önüne gelmesini temin etmiş idim, istinaf dilekçelerimizi aynen tekrar ederiz., ancak mağdurun bu celse sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi ve davaya katılma talebinin olmaması karşısında bizim de bu yönde bir talebimiz yoktur, mahkemenizin takdirine bırakıyoruz' şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmış olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay Ceza Dairelerinin birçok emsal içtihatlarında kabul edildiği üzere 15 yaşını tamamlayan mağdurun şikayet ve davaya katılma hakkının kendisine ait olacağı nazara alınarak katılma konusunda karar verilmesine gerek olmadığına oy birliğiyle karar verilerek açık yargılamaya devam olunduğu anlaşılmıştır. Dairemizde yapılan duruşmada, müşteki mağdur veya vekilinin istinaf talebinden vazgeçtiklerine dair herhangi bir beyanda bulunmadıkları gibi sanığın üzerine atılı tehdit ve cinsel istismar suçlarının da şikayete tabii olmadığı; [...] sanık hakkında soruşturma aşamasında şikayetçi olan mağdurenin ve vekilinin kovuşturma aşamasında sanık hakkında 19/01/2017 tarihli celsede şikayetçi olup, davaya katılma talebinde bulunduğu halde mahkemece katılma talebi konusunda bir karar verilmeden kurulan hükmün katılma talebinde bulunan mağdur vekili tarafından süresi içerisinde istinaf edilmesi üzerine istinaf dilekçesinin CMK'nın 273/4. maddesine uygun olduğu CMK'nın 279. maddesine göre de süresinde yapıldığı, Bölge Adliye Mahkemesi'nce incelenecek kararlardan olduğu ve başvuranın buna hakkı olduğunun, CMK'nın 237/2. maddesi gereğince anlaşılması üzerine CMK'nın 280. maddesi gereğince yapılan incelemesi sonucunda aynı kanunun 280/1-g maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanılmasına karar verilmiş, CMK'nın 281 ve 282. maddeleri gereğince kanunda gösterilen istisnalar dışında duruşma hazırlığı ve duruşma yapılarak kanuna uygun şekilde hüküm kurulmuştur. Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay 14. Ceza Dairesi 03/07/2019 tarih, 2018/7315 ve 2019/10553 sayılı kararında dairemizce kabul edildiği üzere, İstinafın süresinde, istinaf talebinde bulunanın buna hakkı olduğu ve verilen mahkeme hükmünün istinafa tabi bir hüküm olduğu kabul edilmiştir. Daire bunu da 'Mağdur vekilinin İlk Derece Mahkemesi Kararına karşı usulüne uygun istinaf incelemesinde bulunduktan sonra' diyerek bozma kararında bu hususu açıkça belirtmiştir. [...] Ayrıca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararında kabul edildiği gibi katılanın şikayetten vazgeçmesinin katılmayı ortadan kaldırıp yapılan istinaf ya da temyiz talebinden de vazgeçme olarak kabul edilecek ise de; CMK'nın 281. Maddesinde duruşma hazırlığı, 282. Maddesinde de buna ilişkin istisnalar düzenlenmiştir. CMK'nın 282/1. maddesinin 1. bendine göre duruşma açıldığında istisnalar dışında kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanacaktır. CMK'nın 282/1-a,b,c,d,e ve f bendlerinde duruşmaya ve karara ilişkin olarak gösterilen istisnalar içerisinde istinaf duruşmasında kovuşturma aşamasına geçildikten sonra hükmü istinafa getirenlerin istinaf taleplerinden vazgeçmesi ya da Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararında kabul ettiği şekilde hükmü istinafa getiren katılanın şikayetten vazgeçmesinin katılmasını hükümsüz kılıp, yapılan istinaf isteminin reddine dair karar verileceğine ilişkin bir hüküm içermemektedir. Böyle bir hükmün düzenlenmesi ya da kabulü kovuşturmaların hükmü istinafa getiren tarafların keyfine göre yapılması ya da yapılmaması anlamına gelip, ceza yargılama hukuku açısından bu hususun bu şekilde kabulü mümkün değildir. Mahkemeler tarafların keyfine göre kovuşturma yapan makamlar değildir. Davanın suçtan zarar göreni ya da mağdurun sanık hakkında şikayetçi olması, davaya katılmak istemesi ya da istememesi ile davanın tarafı olan katılan ya da sanığın kanun yollarına başvurması ya da başvurulan kanun yollarından vazgeçmesi tabiki mümkündür. Ancak belirtmek gerekir ki bunun da usulü yine CMK'nın 266. maddesinde açık olarak belirtmiştir. CMK'nın 266/1. maddesi gereğince kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesinin merciince karar verilinceye kadar geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kanun hükmü dolayısıyla gerek istinaf aşamasında gerekse temyiz aşamasında incelemeye yetkili olan daireler tarafından karar verilinceye kadar istinaf ya da temyiz talebinden vazgeçmek mümkündür. Temyiz yargılamasında istinafta olduğu gibi duruşma açılması söz konusu olmadığı için temyizi inceleyecek olan dairece karar verilene kadar temyiz talebinden vazgeçmek mümkündür. Bu husus duruşma açılmasına karar verilmeyen istinaf incelemeleri için de aynen geçerli olup, duruşma açılmadan dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesine kadar istinaftan vazgeçilebilecektir. Ancak istinaf yargılamasında istinaf talebini süre, sıfat ve kararın niteliği itibariyle istinafa tabi olduğu kabul edilip, CMK'nın 280/1-g maddesi gereğince duruşma açılmasına dair karar verdiği aşamadan sonra artık CMK'nın 280. maddesinin başlığında da belirtildiği gibi kovuşturma aşaması yani 2. derece yargılama aşamasına geçilmiş olup, artık bu aşamadan sonra CMK'nın 282. maddesi gereğince duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Mahkememizce de açık olan bu yasa hükmüne uygun olarak mağdurun şikayetten vazgeçip, davaya katılmak istememesi nedeniyle katılma kararı verilmeyip, yargılamaya devamla Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 03.07.2019 tarih, 2018/7315 esas ve 2019/10553 sayılı kararı usule aykırı olduğundan direnilmesi gerektiği," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.02.2020 tarihli ve 20289 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.04.2021 tarih ve 3305-3225 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU Direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihlerinde on beş yaşından küçük olup on beş yaşını ikmal ettikten sonra Yerel Mahkemede 19.01.2017 tarihli duruşmada sanıktan şikâyetçi olduğu ve davaya katılmak istediği hususunda açık bir beyanda bulunmayan, Bölge Adliye Mahkemesinde 29.03.2018 tarihli celsede açıkça şikâyetçi olmadığını ve katılma talebinin bulunmadığını bildiren ve 24.04.2019 havale tarihli dilekçesiyle başından itibaren sanıktan şikâyetçi olmadığını ifade eden mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle CMK'nın 234/2. maddesi gereğince atanan zorunlu vekilin sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat hükümlerini istinaf etme hak ve yetkisine sahip olup olmadığı, zorunlu vekilin istinaf yoluna başvurma hakkının bulunduğunun kabulü hâlinde Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmasından sonra mağdurenin şikâyetçi olmadığı ve katılma talebinin bulunmadığına dair beyanının istinaftan vazgeçme niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. III. OLAY VE OLGULAR: İncelenen dosya kapsamından; 10.01.2001 doğumlu olup suç tarihlerinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin 05.12.2015 tarihinde zorunlu vekili huzurunda kollukta alınan beyanında iddialarını aktardıktan sonra sanıktan şikâyetçi olduğunu bildirdiği, On beş yaşını ikmal ettikten sonra İlk Derece Mahkemesinde 19.01.2017 tarihli celsede CMK'nın 234. maddesinde yer alan hakları hatırlatılarak olayla ilgili şikâyet ve delillerinin sorulması üzerine; "...şikayetçi olmak istemiyordum, kimseye de söyleyemiyordum, ben artık anlatmak istemiyorum, psikolojim çok bozuldu, ben zaten ifademi vermiştim, ben ifademi tekrarlayacağım, değişen bir şey yok bende..." şeklinde anlatımlarda bulunduktan ve eylemlerin gerçekleşme biçimlerini aktardıktan sonra sanıktan şikâyetçi olup olmadığı ve davaya katılmak isteyip istemediği hususunda açık bir beyanda bulunmadığı, aynı celsenin devamında mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle CMK'nın 234/2. maddesi gereğince atanan zorunlu vekilin de "Sanıktan şikayetçiyiz, cezalandırılmasını talep ederiz, davaya katılma talebimiz vardır. Mağdurun beyanlarına aynen iştirak ediyoruz." dediği, zorunlu vekilin bu beyanından sonra mağdureye tekrar söz hakkı tanınmadığı gibi zorunlu vekilin katılma talebi konusunda da olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği, İlk Derece Mahkemesince 23.02.2017 tarih ve 250-50 sayı ile; sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine hükmedildiği, bu kararın mağdurenin zorunlu vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edildiği, Bölge Adliye Mahkemesince 12.01.2018 tarihinde CMK'nın 280/1-c maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verildiği, Mağdurenin Bölge Adliye Mahkemesinde 29.03.2018 tarihli celsede "Ben yapmış olduğunuz açıklamaları, şikâyetçi olma ve olmamanın sonuçlarını anladım, biliyorum, ben her ne kadar daha önceden sanık hakkında şikâyetçi olmuş isem de şimdi şikâyetçi değilim, davaya da katılmak istemiyorum. [...] Ben o zaman da şikâyetçi olmak istememiştim, annemin ısrarıyla karakola gidip şikâyetçi oldum, ağabeyimin bana yönelik davaya konu edilen fiili livata suretiyle cinsel ilişki davranışları olmamıştır, diğer öpme veya sarılma eylemlerini de ben yanlış anlamış ve değerlendirmiş olabilirim. Bu hareketleri şimdi ve sonraki zamanda düşündüğümde cinsel amaçla yapmadığı kanaatindeyim, zaten bu hareketler bir ağabeyin kız kardeşine sarılması ve öpmesi şeklindeydi. Yukarıda belirttiğim gibi benim ağabeyimden herhangi bir şikâyetim yoktur, nişanlıyım, yakında evleneceğim, artık bu olayların kapanıp bitmesini istiyorum." şeklinde beyanlarda bulunduğu, devamında Bölge Adliye Mahkemesince aynı celsede "Mağdurun hazırlıkta şikâyetçi olup, mahkeme aşamasında ise şikâyet konusunda bir beyanı alınmamış ise de, mağdura atanan zorunlu vekilin sanık hakkında 19.01.2017 tarihli celsede şikâyetçi olup, davaya katılma talebinde de bulunduğu, mahkemece bu katılma konusunda karar verilmesi gerektiği hâlde karar verilmediği, mağdur vekilinin de CMK'nın 237/2. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvurarak bu hakkını ileri sürmesi buna istinaden de istinaf isteminin kabul edilip, dairece de duruşma açılmasına karar verilmiş olması nazara alındığında bu celse mağdur şikâyetçi olmayıp, davaya da katılma talebinin olmadığını beyan etmesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay Dairelerinin birçok emsal içtihatlarında kabul edildiği üzere 15 yaşını tamamlayan mağdurun şikâyet ve davaya katılma hakkının kendisine ait olacağı nazara alınarak katılma konusunda karar verilmesine gerek olmadığına," oy birliğiyle karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince yürütülen yargılama neticesinde 07.05.2018 tarih ve 1486-929 sayı ile İlk Derece Mahkemesince verilen beraat hükümlerinin CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3-c, 103/4, 43/1, 61/7 ve 53. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis; tehdit suçundan aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesi, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmedildiği, Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin sanık, sanık müdafii ve sanığın eşi tarafından temyiz edildiği, Dairenin temyiz incelemesinden önce mağdurenin dosyaya sunduğu 24.04.2019 havale tarihli dilekçesinde; "...ben şikâyetçi olmamama rağmen ... avukatım benden habersiz şikâyette bulunmuş, ben avukatımdan böyle bir talepte bulunmadım." ibarelerine yer verdiği, Anlaşılmaktadır. IV. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır." Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır. Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir. 1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14). 2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15). 3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16). Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve TMK'nın anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte on beş yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, on beş yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. On beş yaşını ikmal etmiş ve ayırt etme gücüne sahip mağdur ile mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilin katılma konusundaki iradelerinin çelişmesi hâlinde mağdurun iradesine üstünlük tanınmalıdır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte on beş yaşından büyük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip oldukları ve katılma konusundaki haklarını bizzat kullanabilecekleri, yaş küçüklüğü nedeniyle baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak ayırt etme gücüne sahip olan mağdurun iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olduğu, somut olayda henüz on beş yaşını doldurmadan kollukta alınan beyanında sanıktan şikâyetçi olan mağdurenin, on beş yaşını ikmal ettikten sonra İlk Derece Mahkemesinde yapılan duruşmada CMK'nın 234. maddesindeki hakları hatırlatılarak şikâyet ve delillerinin sorulması üzerine sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğine dair açık bir beyanda bulunmadığı, zorunlu vekilinin sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmalarına karar verilmesine ilişkin talebinden sonra da mağdureye söz hakkı verilmediği, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik olarak davaya katılma talebi olumlu ya da olumsuz yönde karara bağlanmayan zorunlu vekilin istinaf yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan duruşmada da mağdurenin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini açıkça dile getirdiği, Bölge Adliye Mahkemesince sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesinden sonra mağdurenin dosyaya sunduğu 24.04.2019 havale tarihli dilekçesinde ise baştan itibaren sanıktan şikâyetçi olmadığını, zorunlu vekilinden de sanıktan şikâyetçi olması yönünde bir talepte bulunmadığını ifade ettiği, kendisinin de hazır bulunduğu oturumda zorunlu vekilin sanıktan şikâyetçi olup davaya katılma yönündeki talebine söz hakkı da verilmemesi nedeniyle sessiz kalan mağdurenin, aşamalardaki beyanları ve dosyaya sunduğu dilekçenin mahiyeti de dikkate alındığında zorunlu vekilin talebine zımnen onay verdiğinin kabul edilemeyeceği, bu itibarla yargılamanın başından itibaren şikâyetçi olma ve katılma iradesi bulunmayan mağdure ile mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilin iradeleri arasında bir çelişki oluştuğu, bu hâlde ayırt etme gücüne sahip mağdurenin davaya katılma konusunda iradesinin bulunmadığı gözetildiğinde, mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri istinaf etme hakkı bulunmamaktadır. Bu bağlamda mağdure vekilinin İlk Derece Mahkemesince kurulan 23.02.2017 tarihli ve 250-50 sayılı beraat hükümlerini istinaf etme hakkı bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesince CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizdir. Ulaşılan bu sonuç karşısında, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmasından sonra mağdurenin şikâyetçi olmadığı ve katılma talebinin bulunmadığına dair beyanının istinaftan vazgeçme niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "1- Davanın Özeti: On beş yaşından küçük mağdureye karşı, 2014 yılında kesin olarak belirlenemeyen bir tarihte ve 2015 yılında yine kesin olarak belirlenemeyen ama muhtemelen kasım ayı içinde bir gün anal yoldan organ sokarak, kasım ayı sonunda da vücuda dokunarak işlendiği iddia edilerek zincirleme cinsel istismar suçundan sanık hakkında kamu davası açılmıştır. Travma sonrası stres bozukluğu, depresif bozukluk, sınır düzeyde mental işlevsizlik (75 IQ) tespit edilen mağdurun anal raporunda hiçbir iz ve eser tespit edilememiştir. İddiaya göre mağdur, ana bir kardeşi (ağabey) sanık tarafından 04.12.2015 günü facebook kullandığı için dövülmüş ve oruspu olmuşsun diyerek aşağılanmış, cep telefonunu atıp kırmış o da mektup yazarak evi terk etmek istemiş ve ilk defa mektupta sanığın cinsel istismarını dile getirmiş ve mağdurenin annesi olayı birlikte kolluğa intikal ettirmiştir. SİR ve mağdure beyanına göre sanık madde bağımlısıdır ve düzenli işte çalışmamaktadır. Duruşmada on beş yaşından büyük (16 yaşı içinde) mağdure başından geçen olayı kısaca anlatmış, kolluk beyanının doğru olduğunu söylemiştir. Mahkeme heyeti sormadığı için şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini doğal olarak beyan edememiştir. Ancak vekili avukat sanıktan şikayetçi olduklarını ve davaya katılmalarına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme heyeti bu talebi kabul ederek katılmaya karar vermiştir. Mağdurenin annesi ise sanıktan şikayetçi olmamıştır. İlk derece mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda, mağdur beyanının doğrulayan delil olmadığından sanığın beraatına karar vermiş mağdure vekili bu kararı istinaf ederek İzmir Bölge Adliye Mahkemesine başvurmuştur. İzmir BAM, istinaf talebini yerinde görerek CMK 280/1-g bendine göre davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar vermiştir. Mağdurenin duruşmaya davet edilmesi üzerine beraat eden sanığın mahkûmiyetine de karar verilebileceği endişesiyle mağdure duruşmada, sanığın suçu işlemediğini ve yalan söylediğini, hatta ilk derece mahkemesinde bile sanıktan şikayetinin olmadığını ileri sürmüştür. Duruşmada psikolog, mağdurenin olayla ilgili net tutarlı hatıralara sahip olmadığını, nişanlandığını, evlilik arifesinde olduğunu, davanın kapatılmasını istediğini, psikolojisinin bozulduğunu ama şu an üzerinde baskı hissetmediğini anlatmıştır. Mağdure mahkemeye dilekçe vererek şikayetinde vazgeçtiğini bildirmiştir. İzmir BAM, duruşmalı olarak incelediği davada sanığın mahkumiyetine karar vermiştir. Temyiz edilen mahkumiyet kararını, Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 'usulüne uygun istinaf incelemesinde bulunduktan sonra açılan duruşma sırasında şikayetinden vazgeçtiği için katılması hükümsüz kalan mağdurenin istinaf isteminin reddine karar vermek gerekirken duruşmaya devamla beraat kararlarının kaldırılarak sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması' gerekçesiyle bozmuştur. Dava dosyasının gönderildiği İzmir BAM, bozma uymamış ve önceki hükmünde direnmiştir. Dava dosyası, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna aktarılmıştır. 2- Uyuşmazlık: Yargıtay Ceza Genel Kurulunda çözülmesi gereken birbirine bağlı iki temel uyuşmazlık vardır. Evvela, ilk derece mahkemesinin mağdureden şikayetçi olup davaya katılmayı istediğini sormamasının sonuçlarını çözümlemek sonra da bölge adliye mahkemesinde şikayetten vazgeçmenin hukuki niteliğini ve davaya etkisini çözümlemektir. 3- Şikâyetten Vazgeçmenin Davaya Etkisi; Esasen ilk derece mahkemesinde on beş yaşından büyük mağdurenin zorunlu vekili ile birlikte katıldığı duruşmada, sanığın işlediği olayları anlatması aktif olarak cezalandırma talebi olup daha sonrada vekili avukatın şikayetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini söylemesine ses çıkarmaması üzerine ilk derece mahkemesinin katılmaya karar vererek verdiği beraat hükmünün istinaf edilmesinde hukuka aykırı hiçbir cihet bulunmamaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi de haklı olarak temyiz incelemesinde bu hususta bir hukuka aykırılık görmemiş, istinaf talebi ve incelemesini hukuka uygun bulmuştur. Mağdurenin ilk derece mahkemesinde sanığın cezalandırılmasını isteyen beyanını yeterli görmüş ve sürdürülen uygulamaya uygun bulmuştur. Mağdure ilk derece mahkemesinde açıkça şikayetinden vazgeçmemiştir. Mahkeme sormadığı için suskun kalmıştır. Vekilinin şikayetçi olduklarına ve davaya katılma talebine de duruşmada olduğu halde karşı çıkmamıştır. Sanığın işlediğini iddia ettiği olayları ayrıntılı bir şekilde heyete anlatmış, suçun işlendiğini iddia etmiştir. Buna göre mağdurun şikayetinin baştan beri olmadığını sonradan iddia etmesi doğru değildir. Mağdure duruşmada açıkça söylemese bile suç oluşturan iddiasını dile getirerek cezalandırılma iradesini açıklamıştır. Açıkça şikâyetinden vazgeçtiğini ve davaya katılmak istemediğini söylemediği sürece hukukun genel ilkesi devreye girer ve 'bir haktan açıkça vazgeçilmemişse hakkın devam ettiği farz edilir' kuralı gereğince yapılan hukuki işlemlerin sıhhatine helal getirmez. 5271 sayılı CMK’nun 158/son fıkrasında bu ilkenin bir türevi ifade edilmiştir ve kıyasen bu davada uygulanabilir. Dolayısıyla beraat hükmünün mağdure vekilince istinaf edilmesi hukuka uygundur. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun tersi istikamette cereyan eden kanaatine katılmıyoruz. 4- İstinaf Kanun Yolunda Duruşmada Şikayetten Vazgeçmenin Davaya Etkisi: İkinci olarak İzmir BAM verilen dilekçe ve duruşmada şikayetten vazgeçmenin hukuki durumunu da incelemek gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu hususu inceleme konusu yapmamış ise de asıl önemli olan hukuki konu bizce burasıdır. Ülkemizde maalesef yürürlüğe girdiği tarihten beri istinaf kanun yolu ne doğru düzgün anlaşılmış ne de uygulanabilmiştir; İstinaf kanun yolu, temyiz kanun yoluna göre asıl olup hem vakıanın varlığı hem hukuki uyuşmazlıkların çözümlenebildiği etkili bir yoldur. Temyiz sadece hukuki uyuşmazlıkların çözümü için başvurulabilecek tali bir yoldur. Temyiz ülkede hukuk birliğini sağlamayı gaye edinip soyut adalet ilkelerini gözetirken istinaf, somut olay adaletini gerçekleştirmeyi amaç edinmiştir. İstinaf, hükümdeki hukuka uygun olmayan işlemleri düzeltme yolu olup, kural olarak hüküm bozulmaz, düzeltilir. Temyiz, hukuka aykırılıkların olup olmadığının belirlenmesine göre onama ve bozma yolu ile yapılır, düzeltme ancak kanunda sayılan sınırlı sebeplerle olur. İstinaf kanun yolunda bölge adliye mahkemesi tespit ettiği hukuka aykırılığı duruşma açarak kendisi giderir ve davayı ilk dereceye göndermez. Temyizde tespit edilen hukuka aykırılığın giderilmesine imkan yoktur ve bozulan hüküm hukuka aykırılık giderildikten sonra tekrar kurulmak üzere alt derece mahkemesine gönderilir. İstinaf kanun yolu incelemesi, CMK 280 maddesindeki kararlardan biri verildiğinde tamamlanır, tespit edilmişse hukuka aykırılığın giderilmesi işlemlerine davanın yeniden görülmesi için duruşma başlatılır. Davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılması halinde yargılamaya ilk dereceden devam edilmesi demektir. CMK 175 madde gereğince hüküm verene kadar duruşmada yargılama sürer. Temyiz, Yargıtay özel dairesinin onama veya bozma kararı vermesiyle sonuçlanır, duruşma açılamaz. Tarihi bakımdan istinaf, bölge (derebeyi/feodalite) düzeyinde hukuk uygulaması olup hem merkezi hükümetin hem derebeyi otoritesinin temsil edildiği karışma kaynaşma ve uzlaşma evresidir. Temyizde ise sadece merkezi devletin tek ve en yüksek mahkemesi adalet adına merkezi devletin hukukuna uygunluğu inceler. İstinaf için sebep gösterilmesi bile gerekmez, hukuka aykırılıklar resen denetlenir. Temyizde sebep dışı inceleme olmaz gösterilen sebepler yalnızca hukuki olmak zorundadır. İstinaf, ağır sonuçları olan belli cezalarda otomatik yapılır, talep bile edilmesi gerekmez iken temyizde otomatik inceleme yapılamaz. İstinaf, o bölge sınırı içindeki alt derece mahkemelerinin hükümlerini incelerken, temyizde ülkenin bütün alt derece mahkemelerinin hükümleri incelenebilir. Temyiz, bölge ve ilk derece mahkemesi arasındaki ihtilafları ve bölgeler arası hukuki ihtilaflar gidermeyi amaçlar. Bir bölge ile herhangi bir ilk derece mahkemesi kararı hukuki konuda farklı ise yine temyiz kanun yolu devreye girer. İstinaf kanun yolunda hukuka aykırılığı gidermek için duruşma yapmak asıldır. Duruşma ilk derece mahkemesinin devamıdır; istinafta ilk derecenin bütün yargılama işlemleri tekrar edilirse tam istinaf, yalnızca hukuka aykırı bulunan yargılama işlemleri tekrarlanırsa nispi istinaf ismini alır. Türkiye 5271 sayılı CMK’nun 280 maddesi ve sonraki hükümlerle nispi istinafı kabul etmiştir. Eğer tam istinaf kabul edilmiş olsa ilk derece mahkemesindeki yargılama yeniden yapılarak, delil incelemesi ve değerlendirmesi tartışılması dahil vakıa ikinci kez yargılama konusu yapılarak sonucuna göre hüküm kurulacaktı. Temyizde duruşma yapılmaz, kanun yolu incelemesi daima dosya üzerinden gerçekleştirilir. İstinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesinin hükmünde hukuka aykırılık bulan BAM, kural olarak hükmü kendi kurar, dava dosyasını bozarak ilk dereceye gönderemez. İstinafta uyuşmazlığın üst dereceli, mahkemeye taşınması ilkesi mutlak uygulanır. Temyizde Yargıtay hukuka aykırılığı kanunda sayılan sınırlı hallerde gidererek hükümde çok yüzeysel değişiklikler yapar ama asıl olarak bozar ve bozma yaparsa kararını alt dereceli mahkemeye gönderir. Temyizde hukuka aykırılığı giderme görevi, daima alt derece mahkemesi tarafından gerçekleştirilir. İstinafta ileri sürülmemiş ve incelenmemiş hiçbir konu, kural olarak temyiz denetiminin konusu olamaz. İstinaf ile temyizin mukayesesini burada keserek somut olaya dava dosyasına geri dönüldüğünde, istinaf incelemesini tamamlayan İzmir BAM, duruşma açarak davayı görmeye başlamıştır. İstinaf kanun yolu incelenmesinde ilk derece mahkemesinin hükmünde hukuka aykırılık olabileceğinden duruşma açılmasına karar verilmişse, bu duruşma tıpkı ilk derece mahkemesinin hukuki sonuçlarını doğurur ve hukuken devamı niteliğindedir. İlk derece mahkemesinin incelemediği delil incelenir, savuna hakkı vermemişse verilir, iddia ile ilgili deliller ortaya konulabilir, yeni delil ileri sürülebilir, tanık dinlenebilir, mağdurun beyanına tekrar başvurulabilir ve ilk derecede her ne yargılama işlemi yapılıyorsa duruşmada yapılabilir. Kısaca ilk derece mahkemesinin dava üzerindeki hâkimiyeti duruşma açan bölge adliye mahkemesine de açıkça verilmiştir. Öyleyse duruşmaya gelen mağdur eğer talep etmişse katılma kararı bile verilebilir. O vakte kadar davayı takip etmeyen mağdurun bölge adliye mahkemesinde şikayetçi olup davaya katılması da mümkündür. Aynı şekilde mağdur duruşmada bölge adliye mahkemesine artık davayı takip etmek istemediğini ve şikayetçi olmadığını söyleyebilir. Ancak bu duruşmada şikâyetten vazgeçme ve davaya katılma kararının geri alınması, geriye dönük olamaz ve ileriye dönük şekilde hukuki tesir icra eder. Duruşmada şikayetten vazgeçme ve katılma kararının kaldırılmasını isteme geriye dönülemeyeceği için önceden yapılan işlemleri geçersiz kılmaz ve mağdure vekilinin istinaf talebine helal getirmez. Duruşma artık ilk derece mahkemesinin devamı olduğu için böyle düşünülmelidir. CMK 266/1 kanun yolu incelmesinde vazgeçmenin merci tarafından karar verilene kadar geçerli olduğunu söylemektedir. İstinaf kanun yolu bakımından bölge adliye mahkmesinin verebileceği kararlar CMK’nun 280/1 fıkrasında düzenlenmiştir. Öyleyse davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilinceye kadar istinaf kanun yolu talebi geri çekilebilir ancak duruşma açılmasına ve davanın yeniden görülmesine karar verildikten sonra vazgeçme işlemi ancak duruşmada şikayetten vazgeçmenin sonuçlarını doğurur ve usulüne uygun istinaf talebini iptal edemez. Mağdurun mahkemeye gerek dilekçe verip gerek duruşmada şikayetçi olmadığını beyan etmesi, yalnızca katılma kararını ileriye dönük olarak kaldırır. Vekilinin yaptığı istinaf talebini etkilemez ve istinafa taşınmış davayı düşüremez, istinaf talebinden vazgeçme hukuki sonucunu da doğuramaz. Böylece İzmir BAM davayı görüp sonuçlandırması, hukuka aykırı bulduğu beraat kararını kaldırıp mahkumiyet hükmü vermesi muhakeme hukuku kurallarına uygundur. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin yazılı şekilde verdiği bozma kararı, hukuken yerinde olmayıp, İzmir BAM direnme kararı bu yönden doğrudur. Ancak sanığın işlediği iddia edilen suçun sübuta erip ermediği ayrıca incelenmelidir. 5- Sonuç; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun muhakeme ilişkin bu iki hukuki konuyu izah edilen şekilde çözerek davanın esasının incelenmesi için dava dosyasını özel dairesine göndermesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca bağlaması hukuka uygun düşmediğinden sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri istinaf etme hakkının bulunduğu görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 11.12.2019 tarih ve 2403-1585 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, şikâyetçi olma ve katılma iradesi bulunmayan ayırt etme gücüne sahip mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca atanan zorunlu vekilin sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen beraat hükümlerini istinaf etme hak ve yetkisinin bulunmadığı gözetilerek CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 29.11.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.