DEĞİŞİK GEREKÇE
5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 1. cümlesinde; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin, kullanılması dışında bir amaçla ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi ve bulundurulması hallerinde, fail hakkında on yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı, aynı fıkranın 2. cümlesinde ise uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin bir çocuğa satılması veya verilmesi durumunda hapis cezasının on beş yıldan az olmayacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme, 28 Haziran 2014'te yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK’ya eklenmiştir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde satılan veya verilen kişinin çocuk olması hâlinde verilecek cezanın arttırılmasını öngören bu düzenlemenin Kanun’a eklenmesindeki amaç, madde gerekçesinde, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin etkilerinden çocukların korunması ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarıyla mücadeleyi güçlendirme olarak açıklanmıştır.
TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan bu düzenlemede kanun koyucu hareket çeşitliliği yönünden bir sınırlamaya gitmiştir. TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde, 1. cümlede yer verilen hareketlerden sadece “satmak” ve “başkalarına vermek” hareketlerine yer verilmiştir.
Şu hâlde, diğer hareketler yönünden bu arttırım maddesinin uygulanması mümkün değildir. Kaldı ki, “satmak” ve “başkalarına vermek” seçimlik hareketlerinin meydana geliş şekilleri de göz önüne alındığında, bu iki hareket dışındaki hareketlere fıkranın 2. cümlesinde yer verilmesi Kanun’un düzenleniş amacına da uygun değildir. Kanun koyucunun bu düzenlemeye yer vermesinin altında yatan sebep, bir kazanç unsuru içersin içermesin uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin bir çocuğa verilmesinin veya satılmasının yaratacağı tehlikenin, bir yetişkine verilmesi veya satılmasının yaratacağı tehlikeden daha büyük oluşudur.
Diğer bir açıdan da, fıkranın 2. cümlesinde, 1. cümlede yer alan seçimlik hareketlerden sadece “satmak” ve “vermek” hareketlerine yer verilmiş olması, kendisine uyuşturucu veya uyarıcı madde satılan çocuk ile bu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kendisine satan veya veren fail arasında bir iştirak iradesinin bulunmaması gerektiğine işaret eder. Söz konusu iki seçimlik hareketin gerçekleşme şekillerine bakıldığında, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin satılması veya verilmesi ile satan veya verenin bu uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerindeki fiili hakimiyeti sonlanır. Fail ile çocuk arasında bir iştirak ilişkisi varsa suç konusu üzerinde bir hakimiyet kaybı veya değişikliği olmayacağından, TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesi anlamında “vermek” veya “satmak” hareketlerinin gerçekleştiği söylenemez, suç konusu üzerinde hakimiyet el değiştirmemiştir. Hakimiyeti değiştirmeden, fiziken vermek şeklinde gerçekleşen davranışlar bu kapsamda değerlendirilemez. Bu durumda, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi hem alan hem veren, aynı suçun faili konumundadır.
Failin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, nakletmesi, bulundurması, depolaması için iştirak ilişkisi içerisinde birlikte hareket ettiği çocuğa vermesi hallerinde, suçu, iştirak iradesi altında birlikte gerçekleştirdiklerinden bu nitelikli hal uygulanma alanı bulmaz. Çocuk, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kendisine veren failin fiiline “birlikte fail” olarak veya “yardım eden” sıfatıyla da suça katılsa, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi çocuğa veren fail hakkında nitelikli hal uygulanmayacaktır.
Kanun metnine ve gerekçesine bakıldığında, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satın alan veya kabul eden çocuğun, suça konu maddeyi, kendisiyle iştirak ilişkisi içinde olmayan failden alırken bir amaca sahip olması gerektiğine ilişkin bir şart aranmamıştır. Bu nedenle çocuk, suç konusunu kendi kullanımı için almışsa da bir başkasına satmak için almışsa da bu nitelikli hal uygulama alanı bulur.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde;
Suça konu uyuşturucu maddenin tanık ...’ın üzerinde ele geçtiği, bu maddeyi diğer tanık ... ile birlikte sanık ... adına sakladıkları, suça konu maddenin bir kısmını okula girmeden önce tanıklar ve sanığın birlikte kullandıklarını, ele geçen maddeyi ise okula girmeden önce sanığın tanıklara saklamaları için verdiği anlaşılmıştır.
Tanıklar ve sanığın aşamalardaki beyanlarından, suça konu uyuşturucu maddenin okula sokulmasından önceki aşamada birlikte hareket ettikleri ve okula sokulmasından sonra da suç konusu uyuşturucu maddeyi birlikte içmek niyetinde olduklarını beyan ederek suç konusu üzerindeki hakimiyetlerini devam ettirdikleri anlaşılmaktadır. Bu durumda suç konusu üzerinde tanıklar ve sanığın aynı amaç doğrultusunda birlikte bir hakimiyet kurdukları ve bu nedenle de iştirak iradesi altında hareket ettikleri anlaşılmakla, sanığın suç konusu uyuşturucu maddeyi tanık ...’a teslim etmesi TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesi anlamında “vermek” fiili olarak nitelendirilemez. Her ne kadar tanıklar hakkında yargılama yapılmamışsa da sanık ve tanıklar aynı suça iştirak eden faillerdir.
Açıkladığım nedenlerle; Bölge Adliye Mahkemesi hükmüne yönelik temyiz talebinin esastan reddi ile hükmün onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşlerine katılmakla birlikte, sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna dair eleştiri yapılmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmamaktayım. 18.03.2025
