Yargıtay 7. Ceza Dairesi · E. 2021/18992 · K. 2021/9920

7. Ceza Dairesi         2021/18992 E.  ,  2021/9920 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 1632 sayılı Yasaya aykırılık HÜKÜM : Hükümlülük Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 1632 sayılı ASCK'nun maddesinde yazılı yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçlarının işlenebilmesi için, failin suçu işlediği tarihlerde beden ve ruh sağlığı itibarı ile askerliğe elverişli olması gerektiği, somut olayda sanığın talimat mahkemesindeki savunmasında "psikolojik rahatsızlığı nedeniyle ilaç aldığını, bu nedenle askerliğe elverişli olmadığını, zihinsel olarak problemleri olduğunu, uzun süre yaşadığı Almanya ülkesinde bazı raporları olduğunu" belirttiği gözetildiğinde, sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı ve 5237 sayılı TCK'nun 32/1-2. maddeleri kapsamında cezai ehliyetinin bulunup bulunmadığı konusunda varsa tedavi gördüğü kurumlardan tedavi evrakları ile raporları temin edilerek Adli Tıp Kurumu ya da tam teşekküllü Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinden ya da Tıp Fakültelerinin Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlıklarından rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre; 1-Hükümden sonra 03/08/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7146 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile (mülga) 1111 sayılı Kanuna eklenen geçici 55. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dahil) önce doğan 1076 sayılı Kanun ile bu Kanuna tabi yükümlüler; istekleri halinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde askerlik şubelerine veya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları, 15.000 Türk lirası veya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar." hükmünün; aynı maddenin 6. fıkrasında ise "Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir ve bu suçlara ilişkin kesinleşmiş idari para cezaları tahsil edilmez" hükmünün düzenlendiği dikkate alındığında; Bağlı bulunduğu Askerlik Şubesi Başkanlığından, sanığın, 7146 sayılı Kanun kapsamında bedelli askerlik için müracaatta bulunup bulunmadığı, müracaata bulunmuş ise 15.000 Türk Lirası veya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödeyip ödemediği, ayrıca üç ay içinde başvurması ve bedelini yatırmış olması halinde 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirip getirmediği hususlarının araştırılması ve elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, 2-Sanığın 26/02/2015-10/02/2016 tarihleri arasındaki bakaya eyleminin 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 63/1-b (4 aydan sonra 1 yıl içinde yakalananlar cümlesi) kapsamında kaldığı ve anılan maddede bu eylem için öngörülen hapis cezası üst haddinin 1 yıl olduğu gözetilerek; Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, 3-Sanığın sübut bulan bakaya eylemleri nedeniyle ASCK'nun 63/1-b maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması gerekirken aynı Kanunun 63/1-d maddesi gereğince cezalandırılması, 4- 28/06/2014 tarih 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3 maddesi gözetilmeden, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğine ihtaren karar verilmesi, 5-Yargılama gideri olarak hesaplanan miktarın 6352 sayılı Yasanın 100. maddesi ile CMK'nun 324. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle gereğince, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi, 6-İdari yaptırım kararının sanığa 04/02/2014 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında suç tarihi 20/02/2014-25/02/2015 olmasına rağmen 15/08/2013-25/02/2015 olarak kabul edilmesi, 7-Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin sanığın bakaya kaldığı tarihleri gösterecek şekilde 20/02/2014-25/02/2015 ve 26/02/2015-10/02/2016 şeklinde gösterilmesi yerine 15/08/2013 şeklinde gösterilmesi, Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.