Yargıtay 10. Ceza Dairesi · E. 2021/271 · K. 2021/7647

10. Ceza Dairesi         2021/271 E.  ,  2021/7647 K. "İçtihat Metni" Mahkeme : ISPARTA 1. Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Mahkumiyet Dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece suç tarihinde 12-15 yaş grubunda olan sanık ...’in uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun hukuki anlam ve sonuçlarının farik ve mümeyyizi olmadığının tespitiyle sanık hakkında TCK m. 31/2 ve CMK 223/3-a-son maddeleri gereğince ceza verilmesine yer olmadığına ve Çocuk Koruma Kanunu uyarınca danışmanlık tedbirine hükmedildiği ve sanık müdafii tarafından hükmün süresinde temyiz edilmiş olduğu görüldüğünden sanık hakkında verilen hükümle ilgili kesinleştirme kararının yok hükmünde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede; 1-) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı görevlendirilebilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir. Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıklar hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlar ve sanık ...'ın ikrarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. a-) Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; varsa dahi sanıkların ikametleri içerisine ilişkin ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği, yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi, b-) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek, tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2-) CMK'nın 175/2, 193/1 ve 195. maddeleri uyarınca sanık ...’in sorgusu yapılmadan yokluğunda hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, 3-) Sanık ... hakkında TCK'nın 188/3, 38/2 maddeleri uyarınca hükmedilen “6 gün” adli para cezasından aynı Kanun'un 62/1. maddesi uyarınca 1/6 indirim yapılırken cezanın “5 gün” yerine, hesap hatası sonucu “4 gün” olarak belirlenmesi ve ardından aynı Kanun'un 52/2. maddesi uyarınca sonuç adli para cezasının da “100 TL” yerine, hatalı şekilde “80 TL” olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi, 4-) Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "29.05.2015" yerine "09.09.2015" olarak yazılması, 5-) 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle bu maddenin uygulanması açısından sanık ...'ın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanık ...’ın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 16/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.