B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Bölge Adliye Mahkemesince, mahkemece alınan 23.03.2019 tarihli heyet raporunda; davalı işveren şirketin %75 oranında, (%5 lik kısmı davalı ...'e ait olmak üzere) müteveffa kazalı ...'in %25 oranında kusurlu olduğu belirtilerek davalı ...'in işveren vekili olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece ... 9. İş Mahkemesinin... Esas sayılı tazminat dosyasının kesinleşip kesinleşmediği sorulmuş olup Uyaptan gelen dosya incelendiğinde kesinleşme şerhi bulunmamakla birlikte davalı şirket tarafından yapılan istinaf başvurusundan feragat edildiği görülmektedir.
Hükme esas alınan kusur raporunun olaya uygun, açıklayıcı ve denetime elverişli olduğu anlaşılmakla kusura yönelik istinaf başvurusu isabetsizdir.
Mahkemece kazazedeye ait ücret bordroları, davalı ...'e ait iş sözleşmesi dosyaya kazandırılmış, davalı asilin beyanı alınmış olup davalı ...'in 3. kişi olduğu kabul edilerek işveren veya üçüncü kişinin müteselsil sorumluluğunun birleştiği davada işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olacağından 109.072,11 TL, üçüncü kişi davalı ...’in müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dâhil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olacağından 56.416,61 TL olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bilirkişi raporunda bakiye ömür ve hak sahiplerinin yararlanma sürelerinin TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Hak sahibi eş rapor tarihinde 31 yaşında olup 18 yaşından küçük bir çocuğu bulunmaktadır. AYİM tablosuna göre evlenme şansı %12 dir.
Ayrıca dul eşin yeniden evlenme olasılığı, olay tarihindeki yaşına göre değil, hüküm tarihine en yakın rapor tarihindeki yaşına göre saptanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Yapılan incelemede Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca davacı Kurum vekilinin ve davalı vekilinin tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalılar vekili özetle, aslen sigortalının kusurlu hareketi nedeniyle illiyet bağının kesildiğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davacı Kurum vekili ise, sigortalının kusursuz olup, tüm kusurun davalı tarafta olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-Davacı Kurum, 27.04.2013 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerinden oluşan kurum zararının tahsili istemli eldeki davayı açmış olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanununun 21. Maddesidir.
5510 sayılı Kanun'un “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile işveren davalının, Kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.
Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, tazminat davasında verilen kararın güçlü delil oluşturduğu hususu ile ceza davasında belirlenen maddi olguların bağlayıcı olacağı hususu da gözetilmek suretiyle sigortalı ile davalının ve varsa dava dışı kişilerin kusur oran ve aidiyetleri konusunda rapor alınması gereklidir.
Kusur raporlarının, 5510 sayılı Kanun'un 21. Maddesi ile birlikte iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Anılan Kanunlarda; İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar, denilmekte, böylece, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır;
Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ile Dünya Sağlık Örgütü'nün (WHO) ortak Komisyonunda işçi sağlığının esasları: Bütün işkollarında işçinin fiziksel, ruhsal ve sosyo-ekonomik bakımdan sağlığını en üst düzeye çıkarmak ve bunun devamını sağlamak; çalışma şartları ve kullanılan zararlı maddeler nedeni ile işçi sağlığının bozulmasını engellemek; her işçiyi kendi fiziksel ve ruhsal yapısına uygun işte çalıştırmak; özet olarak işin işçiye ve işçinin işe uyumunu sağlamak olarak tanımlanmaktadır. Belirlenen amaçlara ulaşmak, dolayısıyla iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önlemek temel sorumluluktur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.11.2006 gün ve E: 2006/10-696, K: 2006/704 sayılı kararı).
6331 sayılı Kanunun "Risklerden korunma ilkeleri" başlıklı 5. maddesinde, İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde; "a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c)Risklerle kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g) Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ) Çalışanlara uygun talimatlar vermek." ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilirken,
Anılan Kanunun "Çalışanların yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinde, "Çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları ve çalışanların işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda; a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek. ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak. d) Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak" yükümlülüğü bulunduğu belirtilmiştir.
Bu yasal düzenlemeler uyarınca iş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; maddi olayın özellikleri dikkate alınarak, ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.
Diğer taraftan, tarafları ve konusu farklı olan sigortalının açtığı tazminat dosyasında verilen karar, rücuan tazminat davalarında kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla o dosyada alınan kusur raporu da eldeki davada kesin delil teşkil etmeyecektir. Şayet, kesinleşmiş ise ancak, güçlü delil teşkil edebilir. Nitekim bu husus, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kökleşmiş görüşleri ile de kabul edilmiş bulunmaktadır.
Eldeki davada ise, Mahkemece, aldırılan ... tarihli kusur raporu ile davalılardan ...’in işveren vekili olarak kabul edildiği, Mahkemece alınan hesap raporunda ise, bu davalının üçüncü kişi olarak kabul edildiği anlaşılmakta olup, öncelikle olay ile ilgili olarak, kazalının açtığı tazminat davası soruşturma ve ceza davasının varlığının irdelenmesi ve davalılardan ...’in olaydaki konumu işveren vekilliği veyahut üçüncü kişi olup olmadığı hususunda yeniden bir irdeleme ve araştırma yapılması ile üçüncü kişi olması halinde ve bu nedenle olayın meydana gelmesinde kusurunun olup olmadığı hususunda olayın meydana geldiği iş kolunda uzman iş güvenliği uzmanlarından oluşan heyetten yeni bir kusur raporu aldırıldıktan ve davacı kurumun kusur oranlarının yerindeliği de tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
2- Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Eldeki davada ise, mahkemece davalı şirketin asıl işveren sıfatının varlığı kabul edilmiş ise de, olay yeri inceleme raporunda dava dışı Gülden İnşaat AŞ. ibaresinin şantiye girişindeki tabelada yazılı olduğu anlaşılmakta olup, ... tarafından yaptırılan okul inşaatına ilişkin tüm ihale evraklarının getirtilmesi ile bu şirket hakkında da irdeleme yapılması ile meydana gelen olayın tüm yönleri ile irdelenmesi, dava dışı ve davalı şirketler arasında nasıl bir ilişki olduğunun ve anahtar teslimi ile iş yapılıp yapılmadığının irdelenmesi ile tüm tarafların hukuki konum ve durumlarının tayini ile 5510 Sayılı Yasanın 21. Maddesi kapsamında işveren veya vekili veyahut taşeron olup olmadığı yahut üçüncü kişi olup olmadıkları ve 3. Kişilerin de bu sıfatları nedeniyle olay üzerindeki etkileri ve kusur durumlarının tayini ve sonucuna göre kusur ve hesap raporlarının alınmasından sona bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi.... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davalılar avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL. duruşma Avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, davacı Kurum avukatı yararına da takdir edilen 3.050,00 TL. duruşma avukatlık parasının davalılara yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, 30.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
