Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2021/335 · K. 2022/151

Ceza Genel Kurulu         2021/335 E.  ,  2022/151 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu Sanık ...'un görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 23.06.2021 tarihli ve 1-21 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Bozma” istemli 19.10.2021 tarihli ve 127298 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Temyizin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Ceza Genel Kurulunca sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır. İncelenen dosya kapsamına göre; Sanık ...'un 31.08.2011 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/2674 numaralı disiplin soruşturması dosyasının incelenmesinde; ... E Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumu personeli...'ın 05.06.2014 tarihli şikâyet dilekçesinde öne sürdüğü iddialarla ilgili adli ve disiplin soruşturması yapılması talimatını içeren ... Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 24.06.2014 tarihli ve 103828 sayılı yazısı üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca disiplin soruşturmasına başlanmasına 30.06.2014 tarihinde karar verildiği, sanık ...'un 18.07.2014 tarihinde muhakkik olarak görevlendirilmesi sonrasında sanık ... tarafından düzenlenen 12.12.2014 tarihli muhakkik raporuna göre kurum birinci müdürü olan ...’ın kurum personeli arasında ayrımcılık yaptığı, infaz ve koruma başmemuru Faruk Aslan hakkında da benzer iddiada bulunulduğu, infaz koruma memuru ... ’in kurum lojmanında kira vermeden oturduğuna ilişkin ihbarda bulunulması üzerine tarafların ifadelerinin alındığı, ... E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün “... ..” isimli personel olmadığına ilişkin 09.09.2014 tarihli yazısının evraka eklendiği, şikâyetçi...’ın şikâyet dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların varlığına ilişkin herhangi bir somut delile rastlanmadığından bahisle adı geçenler hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığı sonuç ve kanaatine varılması sonrasında ... Cumhuriyet Başsavcısı ... tarafından ..., ... ve ... hakkında 15.12.2014 tarihinde disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/3061 numaralı disiplin soruşturması dosyasının incelenmesinde; “... ... ...” isimli ihbarcının 08.07.2014 tarihli ihbar dilekçesi ile infaz ve koruma memuru ...’in paralel devlet yapısında devletin kurum abisi olup kurum müdürüne emir verdiği, önemli yerlere yerleştirmenin ... tarafından yapıldığı, himmet topladığı, ceza infaz kurumu birinci müdürünün ihaleye fesat karıştırdığı ve 84.000 TL teklif veren firmaya ihalenin verildiği hususlarının iddia edilmesi üzerine ... Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 22.07.2014 tarihli ve 1196988 sayılı yazısı ile söz konusu dilekçede öne sürülen iddialarla ilgili adli ve disiplin soruşturması başlatılmasının istenmesi üzerine sanık ... tarafından 23.07.2014 tarihinde ceza infaz kurumu birinci müdürü ... ve ambar memuru Kamil Söylem hakkında disiplin soruşturmasına başlanmasına karar verildiği, "soruşturma konusu" olarak söz konusu iddiaya konu ihalelere fesat karıştırıldığı ve paralel yapı içerisinde olmaları nedeniyle ceza infaz kurumu müdürünün infaz ve koruma memuru ...’in talimatları doğrultusunda ceza infaz kurumunu idare ettiği iddialarının yer aldığı, ... ve Kamil Söylem’in savunmalarının alındığı, ... ise tanık olarak alınan ifadesinde; hakkında paralel yapının üyesi olduğundan bahisle asılsız iddiada bulunulduğunu ve daha önce ceza infaz kurumu birinci müdürü ve ikinci müdürü hakkında da benzer iddiada bulunulduğundan disiplin incelemesi yapıldığını belirttiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/3338 soruşturma numaralı dosyasının incelendiği, ceza infaz kurumunda "... ... ..." isminde personel olmadığı, birinci müdür hakkında daha önce de paralel yapı içinde olduğundan bahisle şikâyette bulunulduğu ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının 30.06.2014 tarihli ve 2014/1 sayılı kararı ile disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair verilen kararın dosya arasına alındığı, 02.10.2014 tarihli muhakkik raporu ile iddiaların soyut ve gerçek dışı olduğundan bahisle ilgililer hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yönünde görüş bildirildiği, ... Cumhuriyet Başsavcısı ... tarafından ... E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürü ... ve ambar memuru Kamil Söylem hakkında 02.10.2014 tarihinde disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verildiği, 25.07.2014 tarihli ve 583048 sayılı ... tarafından BİMER’e yapılan başvuruya göre; 2008 yılından itibaren ceza infaz koruma memuru olarak görev yaptığı ... E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda sistematik olarak yerli ve yabancı personel ayrımına tabi tutulduğu ve herhangi bir cemaate üye olmadığı hâlde paralel yapı mensubu olduğundan bahisle hakkında şikâyette bulunulduğundan şikâyetçi olan kişinin araştırılmasını talep ettiği, ilgili yazının ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/3620 B.M. yazısı üzerinden işlem gördüğü ve 2014/3061 B.M. numaralı dosya ile birleştirildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.10.2014 tarih ve 3338-1915 sayı ile; şikâyetçinin ... ... ..., şüphelilerin ... ve Kamil Söylem olduğu, ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı şüpheliler hakkında soruşturmanın yürütüldüğü, iddiaya konu ekmek ihalesinde yolsuzluk yapıldığı belirtilmiş ise de söz konusu ihalenin kontrolörce yapılan incelemesinde bir eksiklik tespit edilmediği, yine ceza infaz kurumu ziyaretçi kabul binasının çatısı ile bir kısım koğuşun banyo ve tuvaletinin tadilatına ilişkin yapılan ihale konusunda da eksik bilgi ve yanlış yönlendirme ile şikâyette bulunulduğu, ...’in tanık olarak ifadesine başvurulduğunda paralel yapının üyesi olduğundan bahisle hakkında asılsız iddiada bulunulduğu ve disiplin incelemesi yapıldığı, ayrıca Elbistanlı olmayan personelin ayrımcılığa maruz kaldığını belirttiği, müstear isimle yapılan başvurunun soyut ve çelişkili olup ihale dosyaları ile uyuşmayan iddiasından başka delil ve emare elde edilemediğinden bahisle şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına sanık tarafından karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/2062 numaralı ve 2014/1 karar sayılı disiplin soruşturmasına göre: “... ...” müstear ismini kullanan ihbarcı tarafından düzenlenen ve posta yoluyla ... Bakanlığına gönderilen ihbar dilekçesi üzerine bu dilekçede öne sürülen iddialarla ilgili adli ve disiplin soruşturması yapılması talimatını içeren ... Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 14.05.2014 tarihli ve 80002 sayılı yazısı üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.05.2014 tarihinde disiplin soruşturmasına başlanmasına karar verildiği, muhakkik olarak görevlendirilen Cumhuriyet savcısı İbrahim Somuncu tarafından düzenlenen 25.06.2014 tarihli rapora göre ... E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu birinci müdürü ..., ikinci müdürler Kadri Uçak, Ercan Özcanan, ... ... Türk ve ... Güleç, idare memuru Mehrali Atmaca, infaz ve koruma başmemuru ... ...ile infaz ve koruma memuru ... hakkında yapılan disiplin soruşturmasında, ..., ... ...ile ... ve adı geçenlerin cemaat yapılanması içerisinde oldukları, kurumu istedikleri gibi yönettikleri, istedikleri personelin görev yerini değiştirdikleri, kurum müdürünün kendisine yakın personeli rahat ve döner sermayeden pay alan birimlerde çalıştırdığı, bazı ihalelere fesat karıştırıldığı gibi iddialar üzerine ilgililerin savunmalarının alındığı, müstear adlı şikâyetçinin soyut beyanı dışında delil bulunmadığından bahisle adı geçenler hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yönünde görüş bildirildiği, ... Cumhuriyet Başsavcısı ... tarafından 30.06.2014 tarihinde ilgililer hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına, kararın bir suretinin Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi ... Komisyonu Başkanlığı ile Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine karar verildiği, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.06.2019 tarihli ve 108-214 sayılı kararı ile; sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine karar verildiği, hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 15.04.2021 tarih ve 1551-421 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu karara karşı Cumhuriyet savcısının 29.04.2021 tarihinde temyiz kanun yoluna başvurduğu, Anlaşılmaktadır. Tanık ...; 2013-2015 yılları arasında ... Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığını, sanığın da aynı dönemde ... Cumhuriyet savcısı olup infaz ve ceza infaz kurumundan sorumlu olduğunu, E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda ...'ın yerlisi olan infaz koruma memurları ile dışarıdan gelen infaz koruma memurları arasında gruplaşmalar olduğundan sık sık Cumhuriyet Başsavcılığına veya ... Bakanlığı aracılığıyla infaz koruma memurlarının şikâyet edildiğini, şikâyetlerin tamamına yakınında müstear isim kullanıldığını, dilekçeyi yazan kişilerin kurum içerisinden olduğunu, zira dilekçede kurumun iç işleyişine ilişkin bilgilerin olduğunu, “... ... ...” müstear ismiyle gönderilen dilekçeyi bizzat hatırlamadığını, ceza infaz kurumundan sorumlu Cumhuriyet savcısı olması ve kurumdaki memurları daha iyi tanıyıp kurumun işleyişini daha iyi bilmesi sebebiyle sanığı muhakkik olarak atadığını, onun da gerekli incelemeyi yaptıktan sonra muhakkik raporunu inceleyip görüşünü raporda belirttiğini, kendisinin muhakkik raporunu inceleyip disiplin soruşturması ile ilgili olarak nihai kararı verdiğini, o dönemde verilen dilekçelerin soyut ve belirsiz olması sebebiyle genellikle disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğini, bu kararın hem Adli Yargı ... Komisyonu Başkanlığına hem de ... Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğüne gönderildiğini, muhakkik görevlendirme işleminin yazılı olarak yapıldığını, sanığın düzenlediği muhakkik raporları göz önüne alındığında şikâyet dilekçelerinde belirtilen hususları araştırmadığı veya üstün körü araştırdığı iddialarının yersiz olduğunu ifade etmiştir. Sanık ...; “... ... ...” müstear ismini kullanan şahsın iddiaları nedeniyle başka dosyalarda gerekli inceleme ve araştırmalar yaptığını, “... ... ...” müstear adlı şikâyet dilekçesinin ... Cumhuriyet Başsavcılığınca işleme konulduğunu, dilekçe gereği 2014/3061 B.M. numaralı idari soruşturma ve 2014/3338 soruşturma numaralı adli soruşturmanın yürütüldüğünü; yine ...’in, ceza infaz kurumunda yabancı memur kamplaşması olması nedeniyle hakkında müstear isimli dilekçe ile paralel yapı bağlantısı olduğu iddiasıyla haksız yere iftiraya ve soruşturmaya maruz kaldığını bildirdiği BİMER başvurusunun da Ceza Tevkifevleri Genel Müdürlüğünce gönderilip Başsavcılığın 2014/3620 B.M. numaralı dosya üzerinden işlem gördüğünü, anılan dosyanın 2014/3061 B.M. numaralı dosyası ile birleştirilerek işlem yapıldığını, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/3338 soruşturma numaralı dosyada “... ... ...” müstear adıyla yapılan başvuruda ceza infaz kurumu müdürü ... ve ambar memuru Kamil Söylem’in ihalelere fesat karıştırdıkları, ihale konusu işin düzgün ve ihale şartlarına göre yapılmadığı, yine ekmek ihalesinin iptal edilip yeniden fazla miktar ile yapılarak kamunun zarara uğratıldığı iddialarının araştırıldığını, yapılan araştırma ile ihalelerin daha önce de kontrolör teftişinden geçtiğini ve usule aykırılık olmadığının tespit edildiğini, “... ... ...” isminde bir şahsın olmadığının ve şikâyet dilekçesinin müstear isimle yapılıp personeli taciz etmek için gönderildiğinin anlaşıldığını, dosya kapsamında ...’in ifadesinin de alındığını, ceza infaz kurumu birinci ve ikinci müdürlerinin ve ...’in yıpratılmak için daha önce de görevi kötüye kullandıkları ve paralel yapıya mensup oldukları iddiasıyla isimsiz ihbarlarla disiplin incelemesine tabi tutulduklarını bildirdiklerini, 2014/3338 numaralı soruşturma dosyasında şikâyetin müstear isimle yapılması, soyut ve çelişkili iddiaların olması ve suça dair delil ve emare elde edilememesi sebebiyle 02.10.2014 tarihinde ilgililer hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, “... ... ...” ismiyle yapılan başvuru üzerine 2014/3061 B.M. numaralı disiplin soruşturmasında muhakkik olarak görev yaptığını, söz konusu dilekçedeki birinci müdür ... ve ambar memuru Kamil Söylem hakkında inşaat ve ekmek ihalelerine fesat karıştırma iddiaları ile yine birinci müdür ...’ın paralel yapı içerisinde olup ...’in etkisinde kaldığı iddialarının incelendiğini, ...’in ifade tutanağı ve BİMER müracaatının da dosya içine alındığını, muhakkik raporunu Cumhuriyet Başsavcısı ...’ye sunduğunu, Cumhuriyet Başsavcısı tarafından iddiaların asılsız olduğu, müstear isimle yapıldığı ve soyut iddiada bulunulduğundan bahisle 02.10.2014 tarihinde disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilip kararın bir örneğinin ... Adli Yargı ... Komisyonu Başkanlığına ve Ceza Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne gönderildiğini, 2014/3061 B.M. numaralı disiplin soruşturmasında ...’in paralel yapı ile bağlantılı olduğu iddiaları konusunda karar vermeyip sadece ceza infaz kurumu birinci müdürü ...’ın paralel yapıya bağlılığı nedeniyle ...’in etkisi altında kaldığı iddiası yönünde inceleme yaptığını, çünkü ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/2062 numaralı ve 2014/1 karar sayılı disiplin soruşturmasında “... ...” müstear ismini kullanan ihbarcı tarafından düzenlenen ve posta yoluyla ... Bakanlığına gönderilen dilekçe gereği Cumhuriyet savcısı İbrahim Somuncu'nun muhakkik olarak görev yaptığı incelemede ... Cumhuriyet Başsavcısı ... tarafından ... E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu 1. Müdürü ..., infaz ve koruma başmemuru ... ...ile infaz ve koruma memuru ...'in paralel yapıya bağlı olduklarına dair iddialar üzerine ilgililer hakkında 30.06.2014 tarihinde disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğini, bu karardan bir hafta sonra 08.07.2014 tarihinde “... ... ...” müstear ismiyle dilekçe gönderildiğini, “... ...” ve “... ... ...” müstear adlarıyla yazılan dilekçelerdeki yazı karakteri aynı olup içeriğinde ceza infaz kurumu birinci müdürü ... ile personeller ... ...ve ...’in paralel yapı içinde oldukları, ... ...ve ...'in müdürü etkileyip kurumu yönettikleri, diğer personellerin yerlerini istedikleri gibi değiştirdikleri iddialarının bulunduğunu, muhtemelen kurum içi çekişmeler nedeniyle aynı kişi tarafından yapılan ilk başvuru üzerine disiplin cezası verilmeyince ikinci dilekçenin gönderildiğini, “... ...” müstear ismiyle gönderilen dilekçe üzerine paralel yapı iddiaları nedeniyle yapılmış bir inceleme ve karar olduğu için bu karar ile “... ... ...” müstear ismiyle gönderilen dilekçe arasında bir hafta gibi kısa sürede yeni suç olgusu ve farklı somut bir delil bildirilmediğinden yeniden incelemeye gerek görmediğini, “... ... ...” isimli dilekçede, “... ...” müstear adıyla gönderilen dilekçe içeriğinde olmayan ve yeni bilgi ve iddia içeren inşaat ve ekmek ihalesine dair olay, ayrıntılı miktarlar ve somut ihale bilgileri bulunduğundan, ihalelerin incelenip kanaat bildirildiğini, eğer dilekçeyi işleme koymama kastı olsa ihaleler konusunda da soruşturma yapmaması gerekeceğini, infaz ve koruma memuru ...’in kısa süre önce kendisinin mağdur olduğunu bildirip BİMER vasıtasıyla Bakanlığa müracaat ettiğini, “... ... ...” isimli dilekçedeki iddialar ile “... ...” isimli dilekçedeki iddiaların aynı ve soyut içerikli olması göz önüne alındığında evrak kapsamına göre disiplin cezası verilemeyeceğinin açık olduğunu, ..., ... ...ve ... hakkında paralel yapı bağlantısı iddiası üzerine 30.06.2014 tarihinde karar verildiğini ve usul ekonomisi gereği bir hafta sonraki dilekçede yeni bilgi ve somut olgu içermeyen iddialara ilişkin yeniden karar verilmediğini, yeni delil içeren müracaat olması hâlinde ... hakkında her zaman soruşturma açılabileceğini, 15 Temmuzdan sonra ihraç edildiği bildirilen birinci müdür ...’ın, daha ciddi ve somut iddia olarak görülen ihaleye fesat karıştırma iddiasıyla ihbar gereği soruşturulduğunu, yani “... ... ...” dilekçesini işleme koymama amacı olsa birinci müdür hakkında hiç soruşturma yapmaması gerekeceğini, disiplin soruşturmasında sadece muhakkik olup hukuki sonuç doğuracak son kararı verme görevi bulunmadığından görevli olma şartının oluşmadığını, adli ve idari soruşturmada zamanaşımına uğrayan, bir daha yapılamayacak herhangi bir işlem bulunmadığından zararın gerçekleşmediğini, “... ... ...” ismiyle yapılan ihbarın 08.07.2014 tarihi olup o dönem itibarıyla FETÖ/PDY terör örgütünün somut şekilde eylemleriyle ortaya çıkmadığını, örgüt deşifre olmadığı için üyelerinin tespitinin neredeyse mümkün olmadığını, yargılama konusu olay için 2014 yılı şartları ve mevcut örgüt durumunun özellikle değerlendirilmesi gerektiğini, 2014 yılı yaz kararnamesi ile ...’a atandığında, “... ... ...” müstear ismiyle yapılan şikâyetin de ...’da göreve başlamasından hemen sonra gerçekleştiğini, ceza infaz kurumu personeli hakkındaki soruşturmalar konusunda tecrübesinin olmadığını, ceza infaz kurumundan sorumlu Cumhuriyet savcısı olarak ceza infaz kurumunda basit denetim görevi dışında etkisinin olmadığını, somut delili, belgesi ve tanığı olan bir iddianın üstünü kapatmasının fiilen mümkün olmayacağını, söz konusu iddianın üzerine atılı FETÖ/PDY örgüt üyeliği yaftasından kaynaklandığını, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/108 esas numaralı dosyasında bu suçtan beraat ettiğini, muhakkik olarak görev yaptığı 2014/3061 sayılı disiplin soruşturmasında sadece kurum müdürü ... ve ambar memuru Kamil Söylem hakkında ihaleye fesat karıştırma iddialarını araştırıp sadece bu konuda muhakkik raporu düzenlediği iddia edilmişse de 02.10.2014 tarihli muhakkik raporu ve disiplin soruşturması kararının birinci sayfasında açık bir şekilde "Aynı paralel yapı içerisinde olmaları nedeniyle ceza infaz kurumu müdürünün infaz ve koruma memuru ...’in talimatları doğrultusunda ceza infaz kurumunu idare ettiği iddiaları” hakkında da inceleme yaptığının sabit olduğunu savunmuştur. Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi; "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle, "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır. Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir. Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.). Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.). Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Ceza infaz kurumundan sorumlu Cumhuriyet savcısı olan sanık ...’un ... E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünde görev yapan infaz ve koruma memuru...’ın dilekçe ile kurum birinci müdürü ..., infaz ve koruma başmemuru Faruk Aslan ile infaz ve koruma memuru ... Çimen hakkında şikâyetçi olması üzerine muhakkik sıfatıyla yürüttüğü disiplin soruşturması sırasında “... ... ...” müstear isimli dilekçeyle infaz ve koruma memuru ... ile infaz ve koruma başmemuru ... ...ve kurum birinci müdürü ...’ın paralel devlet yapılanması içerisinde olduklarına dair ihbarda bulunulması üzerine sanığın muhakkik olarak görevlendirilmesine rağmen söz konusu dilekçede öne sürülen iddialar ile ilgili olarak herhangi bir araştırma ve inceleme yapmaksızın sadece...'ın şikâyetçi olduğu kişiler ve hususlar hakkında disiplin soruşturması yürütüp öne sürülen iddialara ilişkin herhangi bir somut delil ve emare bulunmadığı gerekçesiyle disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair muhakkik raporu düzenleyerek görevi kötüye kullandığı iddia edilen olayda; İnfaz koruma memuru...’ın 05.06.2014 tarihli dilekçesiyle ceza infaz kurumu birinci müdürü ... ve infaz ve koruma başmemuru...ın personel arasında ayrımcılık yaptıkları, infaz ve koruma memuru ... Çimen’in ise adliye lojmanında kira vermeden uzun süredir oturduğu iddiası üzerine ilgililer hakkında disiplin soruşturması yapılması için muhakkik sıfatıyla sanığın görevlendirilmesi üzerine 2014/2674 B.M. numaralı dosya üzerinden disiplin soruşturması yürütülürken “... ... ...” müstear adlı 08.07.2014 tarihli dilekçe ile yapılan şikâyet üzerine ... Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünce kurum müdürünün ihaleye fesat karıştırdığı, infaz ve koruma memuru ...'in paralel devletin kurum abisi olup kurum müdürünün onun emrinden çıkmadığı iddiaları yönünden adli ve idari yönden gereğinin yapılmasının talep edilmesi üzerine sanık tarafından ceza infaz kurumu birinci müdürü ... ve ambar memuru Kamil Söylem hakkında disiplin soruşturması başlatılmasına karar verilip soruşturmanın ....numaralı dosya üzerinden yürütüldüğü, muhakkik raporunda "soruşturma konusu" olarak ihalelere fesat karıştırıldığı iddiası ile aynı paralel yapı içerisinde olmaları nedeniyle ceza infaz kurumu müdürünün infaz ve koruma memuru ...’in talimatları doğrultusunda ceza infaz kurumunu idare ettiği iddiasının yer aldığı, soruşturma devam ederken ...’in 25.07.2014 tarihinde BİMER’e başvuruda bulunarak hakkında paralel yapıya mensup olduğu yönünde yıpratmak amaçlı şikâyetler yapıldığını ve kendisinin bu yapıya dahil olmadığını belirterek şikâyet sahipleri hakkında gereğinin yapılmasını talep etmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/3620 B.M. numaralı dosyasına kaydın yapılarak 2014/3061 B.M. numaralı disiplin soruşturması dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği, 2014/3061 B.M. numaralı disiplin soruşturması neticesinde, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/1 sayılı kararı ile disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğinden anılan kararın bir suretinin dosyaya eklendiği açıklamalarına yer verilerek, “... ... ...” müstear adlı şikâyet dilekçesinde bahsi geçen iddiaların varlığına dair herhangi bir somut delil ve emareye rastlanılmadığı, ihale dosyaları bakımından ise herhangi bir usule aykırılığın tespit edilemediği, şikâyetçi olarak gözüken “... ... ...” isminde bir personel olmadığı, ceza infaz kurumu birinci müdürü ... hakkında daha önce de paralel yapıya mensup olduğu konusunda şikâyetin bulunduğundan bahisle ilgililer hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/1 karar sayılı disiplin soruşturması dosyasında kurum birinci müdürü ..., infaz ve koruma başmemuru ... Önal, infaz ve koruma memuru ... ile bir kısım personelin cemaat yapılanması içinde oldukları, kurumu istedikleri gibi yönettikleri, istedikleri personelin görev yerini değiştirdikleri, kurum müdürünün kendisine yakın personeli rahat ve döner sermayeden pay alan birimlerde çalıştırdığı iddialarının başka bir Cumhuriyet savcısı tarafından incelenmesi sonrasında iddiaların asılsız ve soyut olduğundan bahisle ilgililer hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığının teklif edilmesi üzerine ilgililer hakkında 30.06.2014 tarihinde disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla; 2014/1 karar sayılı disiplin soruşturması dosyasında ..., ... ve ... ...ve bir kısım personel hakkında paralel devlet yapılanmasına dahil oldukları iddiası ile yapılan disiplin soruşturmasında 30.06.2014 tarihinde ilgililer hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesinden sonra 08.07.2014 tarihinde aynı konuda ve ilave olarak ihaleye fesat karıştırıldığı iddiasının “... ... ...” müstear adlı şikâyet dilekçesiyle ileri sürüldüğü göz önüne alındığında; daha önce aynı konuda disiplin soruşturması yapılıp yeni bir delil ortaya çıkmaması, herhangi bir somut delil, bulgu ve belgeye de dayanmaksızın aynı iddianın aynı kişileri de kapsayacak şekilde yaklaşık bir hafta sonra ileri sürülmesi, sanık tarafından bu iddianın yeniden incelenmemesinin herhangi bir mağduriyete neden olmaması, söz konusu 2014/1 karar sayılı disiplin soruşturması dosyasına konu kararın, “... ... ...” müstear adlı şahsın şikâyetine konu 2014/3061 numaralı disiplin soruşturması dosyasının arasına alınması, ...’in şikâyetçi olarak BİMER’e yaptığı başvurunun 2014/3061 numaralı dosya ile birleştirilmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemi sonucu kişi mağduriyetine, kamu zararına neden olunmadığı veya kişilere haksız menfaat sağlanmadığı anlaşılmakla sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, Özel Dairece sanık hakkında verilen beraat hükmün onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23.06.2021 tarihli ve 1-21 sayılı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmünün ONANMASINA, 2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.