CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın “...” takma isimli kişiye ait, üzerinde telefon numarası yazan kartvizitleri dağıtmaları için haklarında ayrı yargılama yapılan tanıklar ... ve ...’a vermesi biçimindeki eyleminin suç tarihi olan 10.09.2012 itibarıyla fuhuş suçunu oluşturup oluşturmadığının ve bu bağlamda TCK’nın 2 ve 7. maddeleri gözetilerek, suç tarihinden sonra 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle yürürlüğe giren TCK’nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasının sanık hakkında uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Tanıklar ... ve ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/42026 sayılı dosyası kapsamında fuhuş suçundan yürütülen soruşturmaya ilişkin, tanıkların kartvizitleri dağıtırken yakalandıkları bilgisini de içeren evrakın onaylı sureti, adı geçen tanıkların söz konusu eylem nedeniyle fuhuş suçundan yargılanarak beraat ettiklerine dair ... 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.10.2012 tarihli ve 1314-1375 sayılı kararı, tanık sıfatıyla ifadesine başvurulan mağdur ...’un; geçimini fuhuş yaparak sağladığına, yaklaşık altı yıl süre ile sanığın yanında bulunduğuna ve suça konu kartvizitte belirtilen “...” takma ismini ve telefon numarasını kullandığına ilişkin beyanları, mağdur ...’un sanık tarafından daha önce de fuhşa sevk edildiğine dair karar örnekleri, tanıklar ... ve ...’ın kartvizitlerin dağıtılmak üzere sanık tarafından kendilerine verildiği yönündeki anlatımları, sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik savunması ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; 10.09.2012 tarihinde saat 18.00 sıralarında tanıklar ... ve ...’ın, sanık tarafından kendilerine verilen ve üzerinde, mağdur ...’un takma ismi ve telefon numarasına ilişkin "... .... ibareleri bulunan kartvizitleri ... ili ...yerlere attıkları,
Hususunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle TCK’nın "Fuhuş" başlıklı 227. maddesi;
"(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanunun 45.md)
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Fuhuş suçu, TCK'nın "Topluma karşı suçlar" başlıklı üçüncü kısmın, "Genel ahlâka karşı suçlar" başlığını taşıyan yedinci bölümünde düzenlenmiş olup, bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve hayâ duyguları ile birlikte genel ahlâkın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibarıyla kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, maddenin birinci fıkrası yönüyle 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, ikinci fıkra yönüyle yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir.
Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından erkekler dahi kadınlar gibi suçun mağduru olabilecektir.
Maddede fuhşun tanımı yapılmamış olup, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; "İçinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma" olarak tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, ..., 2005, ....719).
Maddenin ikinci fıkrasında, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasının fuhşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Fuhşun yolunu kolaylaştırmak, fuhşu arayan veya fuhuş yapacak kimsenin fuhşa atılması bakımından her türlü imkânın sağlanmasıdır. Bu bakımdan fuhşun önündeki güçlükleri ortadan kaldırmak için hazırlanan ve temin edilen her türlü araç, fırsat ve imkân fuhşun yolunu kolaylaştırma olarak değerlendirilmektedir. Örneğin kişinin fuhuş için buluşulduğu bilinen lokanta veya pavyonlara götürülmesi, fuhşa müsait ortamlarda bulundurulması, fuhuş için mihmandarlık yapılması ve kişinin fuhuş ortamını sağlayacak kişilerle tanıştırılması bu kapsamdadır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Seçimlik hareketli olması nedeniyle fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birisinin yapılması bu suçun işlenmesi için yeterlidir. Anılan seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı zaman diliminde gerçekleşmesi durumunda tek suç; farklı zamanlarda tekrarlanması hâlinde ise yeni bir suç oluşacaktır.
Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle yeniden düzenlenen TCK’nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasında ise;
“Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilmek suretiyle madde son hâlini almıştır.
Öğretide fuhşun reklamı (Duygu Merki Çoksezen, Fuhuş Suçu, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, ... 2021, .... 263 vd.) olarak adlandırılan bu eyleme ilişkin değişiklik gerekçesinde;
“Madde ile, kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Son zamanlarda, büyük şehirler başta olmak üzere birçok yerde, cadde ve sokaklara üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekânlarda bulunması, fuhşu kolaylaştırıcı bir etki doğurmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Kanunu’nun 227’inci maddesinin üçüncü fıkrası yeniden düzenlenerek fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlandığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortam da dâhil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşla daha etkin mücadele edilmesi amaçlanmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK’nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan suç bir tehlike suçu olup yasal düzenleme ile fuhşa bağlı olumsuz sonuçların artması ve buna bağlı olarak toplumsal düzenin bozulması tehlikesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu bakımdan anılan fıkradaki suçun oluşması bakımından fuhşun gerçekleşmesi şart değildir. Seçimlik hareketli bu suç fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suretiyle işlenebilir. Suçun maddi konusunu oluşturan ürünler fotoğraf, dergi, kartvizit, gazete, kitap veya CD olabilir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
10.09.2012 tarihinde saat 18.00 sıralarında tanıklar ... ve ...’ın, sanık tarafından kendilerine verilen ve üzerinde, mağdur ...’un takma ismi ve telefon numarasına ilişkin "... 0 [TELEFON MASKELENDİ]" ibareleri bulunan kartvizitleri ... ili Aziziye Mahallesi Yeni Aziziye Caddesinde yerlere attıkları olayda;
Sanığın, üzerinde mağdura ait bilgilerin bulunduğu kartvizitleri dağıtmaları için tanıklara vermesi biçimindeki eylemin, 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle yapılan düzenlemeden önce de TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki fuhşun yolunu kolaylaştırma suçunu oluşturması, bu nedenle söz konusu eylemin suç tarihinde tipik olmadığı yönündeki Özel Daire kararında isabet bulunmaması ve yasal değişiklik ile yeniden düzenlenen özel norm niteliğindeki TCK’nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasının sanık lehine hükümler içermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, yeni düzenlemenin, aynı Kanun’un 2 ve 7. maddeleri gereğince sanık hakkında uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanığın '...' takma isimli kişiye ait, üzerinde telefon numarası yazan kartvizitleri dağıtmaları için haklarında ayrı yargılama yapılan tanıklar ... ve ...’a vermesi biçimindeki eyleminin suç tarihi olan 10.09.2012 tarihi itibarıyla fuhuş suçunu oluşturduğuna ve buna bağlı olarak sonradan yürürlüğe girmesine karşın daha lehe olduğundan bahisle TCK’nın 227. maddesine 6673 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen üçüncü fıkranın uygulanması gerektiğine ilişkin Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için sanığın '...' takma isimli kişiye ait, üzerinde telefon numarası yazan kartvizitleri dağıtmaktan ibaret eyleminin suç tarihi olan 10.09.2012 tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 227/2. maddesindeki fuhuş suçunu oluşturup oluşturmadığının ve bu bağlamda TCK’nın 2 ve 7. maddeleri gözetilerek 24.11.2016 tarihli ve 6673 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle yürürlüğe giren TCK’nın 227/3. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde; özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasa'mızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanun'un 2 maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda 'kıyaslama'nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkânını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun sübjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur. Kanunilik ilkesinin önemi bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 227/2. maddesinde; 'Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.' hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 227/3. maddesi, 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılarak benzer düzenlemeye yer veren TCK’nın 80. maddesine küçük bir ekleme yapılarak (fuhuş amacıyla) anılan madde kapsamına alınmış, kaldırılan üçüncü fıkranın yerine 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile yeni düzenleme yapılarak; fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi ya da kişilerin eylemleri de müeyyide altına alınmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 227/2. maddesindeki suçun; bir yetişkini fuhşa teşvik etmek, fuhşu kolaylaştırmak, aracılık etmek veya yer temin etmek şeklinde dört seçimlik hareketle işlenebileceği çok net bir şekilde vurgulanırken, 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile TCK’nın 227. maddesinin mülga edilen üçüncü fıkrasının yerine yeni bir düzenleme eklenmesine karşın, aynı maddenin ikinci fıkrasında hiçbir değişiklik yapılmamıştır. TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun tehlike suçu olduğu ve bu nedenle de teşebbüse elverişli olmadığı hususunda gerek uygulamada, gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak anılan fıkradaki suç tehlike suçu olsa dahi, suçun konusunun henüz tehlikeyle yüz yüze gelmediği durumlarda tehlike suçunun dahi oluşamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Somut olayımızda, mağdura ait kartvizitlerin başkalarına dağıtılmasında henüz suçun konusu (mağdurun bedeni) tehlike ile karşı karşıya gelmediği için fuhşun yolunun kolaylaştırıldığı ya da fuhşa aracılık edildiği bir başka deyişle icra hareketlerinin başladığı asla söylenemez. Bu eksikliği gören yasa koyucu 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile bazı eylemleri de (fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak) suç olarak düzenleme yoluna giderek TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun konusunu (mağdurun bedenini) daha etkin bir şekilde koruma altına almak istemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrasında hiçbir değişiklik yapılmadan suç tarihinden sonra 24.11.2016 tarihinde 5237 sayılı TCK'nın 227. maddesinin kaldırılan üçüncü fıkrasının yerine eklenen üçüncü fıkrada, o güne kadar suç teşkil etmeyen bazı hareketler suç olarak düzenlenirken, aynı hareketlerin aynı zamanda ikinci fıkradaki suçu da oluşturabileceğini kabul etmek, suçun konusu (mağdurun bedeni) ile tehlikeyi yüz yüze getirmeyen eylemleri bir başka deyişle tehlike suçunun hazırlık hareketi olarak kabul edilebilecek bazı hareketleri aleyhe yorumla icra hareketleri olarak kabul etmek anlamına gelir ki, böyle bir kabulün kanunilik ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi kanun koyucunun gerçek iradesine de aykırı olacağı açıktır. Zira kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural TCK'nın 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur. TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun tehlike suçu olarak öngörülmüş olması nedeniyle teşebbüse elverişli olmamasına karşın, suçun konusunun tehlikeyle yüz yüze gelmediği durumlarda tehlike suçunun da oluşmayacağına dair benzer olaylardaki Yargıtay içtihatlarının zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüştüğü dikkate alındığında; somut olayımızdaki fuhuş suçu açısından genel kuraldan ayrılmayı gerektiren herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Nasıl ki hasmını öldürmek için silahlı bir şekilde hasmının bulunduğu yere gitmekte iken 1500 kilometre uzakta yakalanan sanık, henüz suçun konusu tehlikeyle yüz yüze gelmediği için adam öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulamıyor ise, tehlike suçu olarak öngörülen fuhuş suçunun kolaylaştırılması amacıyla kartvizit dağıtan sanığın da suçun konusu (mağdurun bedeni) ile tehlike henüz yüz yüze gelmediğinden fuhuş suçundan sorumlu tutulması beklenemez. Kanun koyucu bu husustaki eksikliği gördüğü için, fuhuşla mücadelede daha etkin bir rol üstlenebilmek amacıyla TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrasında hiçbir değişiklik yapmadan üçüncü fıkradaki eklemeyi yaparak, suçun konusunu henüz tehlikeyle karşı karşıya getirmeyen ancak tehlikeye düşürme ihtimali bulunan ve aynı zamanda ahlaka aykırı olduğu hususunda kuşku bulunmayan bazı hareketleri daha başlangıç aşamasında fuhuş suçuna göre daha az bir ceza ile cezalandırma cihetine giderek ikinci fıkradaki suçun hukuki konusunu güvence altına almak istemiştir. Zira somut olayımızda olduğu gibi mağdurun telefon numarası bulunan kartvizitlerin, fuhuş suçunu işlemeyi düşünen kişilere dağıtılmasından sonra artık iki kişi arasında bu aşamadan sonra gerçekleştirilecek suça karşı önlem almak neredeyse imkânsız hâle gelecektir. Böyle bir düşüncenin ceza kanununun amacına da uygun olacağı açıktır. Bilindiği üzere çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır. 5237 sayılı TCK’nun 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir’ şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemeyi en önemli amaçlarından birisi olarak benimseyen kanun koyucunun bir taraftan TCK'nın 1. maddesinde bu amacını açıklarken, diğer taraftan genel ahlakı, yetişkinlerin cinsel özgürlüğünü ve kamu sağlığını korumak amacıyla ihdas ettiği TCK’nın 227/2. maddesindeki suçun işlenmesini kolaylaştıracak bazı hareketleri zaman içerisinde TCK’nın 227/3. maddesi ile müeyyide altına alarak, fuhuşla mücadelede çok daha etkin bir rol oynamak istemiştir. Yasal düzenlemelerle önleyici kolluk görevine son derece önem veren ve bu yöndeki iradesini TCK’nın 1. maddesinde ceza kanununun amacını suç işlemeyi önlemek şeklinde açıklayan kanun koyucunun, fuhşun yolunu kolaylaştıracağı konusunda kuşku bulunmayan ancak TCK’nın 227/2. maddesi kapsamında henüz icra hareketine dönüşmemesine karşın, icra hareketine dönüşmesi kuvvetle muhtemel olan bazı hazırlık hareketlerini tehlikeli bularak TCK’nın 227. maddesinin üçüncü fıkrası ile yasaklayarak suç işlenmesini önlemeyi en önemli amaç olarak belirleyen ceza kanununun amacına uygun davranmak istediği anlaşılmıştır. Hukuk Devletinin, yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için öncelikli olarak yasalarda bizzat kendi organları vasıtasıyla suç olarak düzenlenen ihlalleri yine kendi organları vasıtasıyla önleme görevi bulunduğunun kabulü gerekir. Başka bir deyişle, hukuk devletinin bir erki olan idarenin görevi, öncelikle bireylerin kuralları ihlal etmesini bekleyip cezalandırma yoluna gitmesi değil, kurallara uygun davranma düzeyini ve alışkanlığını geliştirmek olmalıdır. Bu husus 'iyi idare ilkelerinin' de bir gereğidir. İyi idare ilkelerinin gerçekleşebilmesi içinde iyi bir cezalandırılma sistemine ihtiyaç duyulduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Uyuşmazlığa konu, ikinci ve üçüncü fıkralar ayrıntılı bir şekilde incelendiğinde tamamen farklı eylemleri müeyyide altına aldıkları açıkça görülmektedir. Sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için somut olayımızda işlenen eylemin TCK’nın 227/2. maddesindeki suçu oluşturduğu yönündeki görüşünün doğru olduğunun kabul edilmesi hâlinde, böyle bir durumda lehe olan kanun hükmünün yerine eylem hangi fıkradaki suçu oluşturuyorsa (sayın çoğunluğa göre TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrası) o fıkra hükmünün uygulanması gerekmez mi? Zira eklenen üçüncü fıkranın, ikinci fıkrayı değiştiren, onun yerine getirilen bir fıkra olmadığı hususunda, sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Eklenen üçüncü fıkranın, ikinci fıkranın özel hükmü olduğu da söylenemez. Zira bir taraftan suç tarihinde de yürürlükte bulunan TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçu oluşturduğu kabul edilen eylemin, diğer taraftan anılan fıkrada hiçbir değişiklik yapılmadan sonradan yürürlüğe giren kanun ile eklenen üçüncü fıkraya girdiğinin kabul edilmesinin kanun yapma tekniğine aykırı olacağı gibi çağdaş bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizde temel bulan 'kanun koyucu abesle iştigal etmez' kuralına aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Ayrıca sayın çoğunluğun, özel dairenin muhalif üyeleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile aynı doğrultudaki görüşüne göre, daha önce suç teşkil etmeyen eylem (mağdur ile irtibat kurulmaksızın hazırlanan görüntü ve yazıların dağıtılması) ile daha önce de suç teşkil eden (mağdur ile irtibatlı bir şekilde hazırlanan görüntü ve yazıların dağıtılması) eylemin eklenen üçüncü fıkrada aynı ceza ile müeyyide altına alınmasının, bir başka deyişle suç tarihi itibarıyla suç teşkil etmeyen eylem ile daha ağır suçu teşkil eden eylemlerin ortak bir noktada buluşmasının TCK’nın 3. maddesindeki orantılılık ve hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki, mağdurun fuhuş yaptığı bilinmeksizin hazırlanan kartvizitlerin dağıtılması olayının pratik hayatta gerçekleşme olasılığının son derece güç olacağı ve buna bağlı olarak 24.11.2016 tarihinde eklenen fıkranın, çok büyük bir oranda daha önceden suç teşkil eden eylemler için uygulanma alanı bulabileceği, böyle bir kabulün zaten ikinci fıkraya giren suçu oluşturan eylemin cezasını hafifletmekten başka bir işe yaramayacağı için fuhuş ile mücadeleyi zaafa uğratacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.
Sonuç itibarıyla; hukuk normlarının yorumlanması sırasında benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alınarak pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. ... Gözler’in deyimiyle; hukuk, ancak ...in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır. Somut olayımızda Yerel Mahkeme tarafından, suç tarihinde yürürlükte bulunmayan ancak sonradan yürürlüğe giren kanun uyarınca suç hâline getirilen eylemi, yorum yoluyla daha öncede suç teşkil ettiğinden bahisle üstelikte lehe kanun uygulanmasının söz konusu olamamasına karşın lehe kanun hükümleri uygulanarak mahkûmiyet kararı verilmesi suretiyle kanunilik ilkesine aykırı davranıldığından bahisle Yargıtay Yüksek 18. Ceza Dairesi tarafından verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin karara, sanık aleyhine itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerekirken, itirazın kabulüne dair sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı iştirak edilmemiştir.",
Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda özetle '…Sanık ...’nin eyleminin 10.09.2012 tarihinde yürürlükte olan TCK’nın 227/2. maddesindeki fuhuşa aracılık/yardım suçunu oluşturup oluşturmadığı, bu bağlamda TCK’nın 2 ve 7. maddeleri gözetilerek, suç tarihinden sonra 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle 24.11.2016 yürürlüğe giren TCK’nın 227/3. fıkrasının sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı…' konusunda görüş ayrılığı oluşmuştur.
Sanık ..., üzerinde tanık Habibe’nin telefon numarası ve ... ismi yazılı kartvizitleri dağıtması için tanıklar ... ve ...’e dağıtmaları için vermediğini savunarak atılı suçu kabul etmemiştir. Tanıklar ... ve ... ise söz konusu kartvizitleri dağıtması için kendilerine sanığın verdiğini ifade etmişlerdir. Tanık Habibe ise, sanığı cezaevine girmeden önce tanıdığını ancak cezaevinden çıktıktan sonra bir daha sanıkla görüşmediğini, üzerinde telefon numarası yazılı kartvizitlerden haberi olmadığını ve bu konuda sanıkla bir görüşme ve irtibatı olmadığını ifade etmiştir. Dolayısıyla sanık ile hakkında haberi olmadan üzerinde telefon numarası yazılı kartvizitler dağıtılan tanık Habibe’nin işbirliği içerisinde hareket ettikleri kanıtlanamamıştır.
Bu hâliyle sanığın eylemi, Habibe’den habersiz olarak Habibe’nin telefon numarası yazılı kartvizitleri tanıklar ... ve ...’e verip dağıttırmaktan ibaret olup, bu eylemlerin suç tarihi itibarıyla ceza kanunlarında düzenlenen ve yaptırıma bağlanan tipik bir fiil ve suç olmadığı, suç tarihinden sonra 6763 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile yürürlüğe giren ve tipiklik anlamında suça uyan TCK’nın 227/3. maddesinin ise, suç tarihinde yürürlükte bulunmadığından TCK’nın 2 ve 7. maddeleri uyarınca sanık hakkında uygulanamayacağından sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesine dair özel dairenin itiraza konu bozma kararı usul ve yasaya uygun olup, sanığın atılı suçtan cezalandırılması yönündeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi yerine, kabulüne karar verilmesi yönündeki Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayız.",
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 17768-7405 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- ... 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2019 tarihli ve 1055-198 sayılı hükmünün usul ve kanuna uygun olması sebebiyle ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
