Yargıtay 7. Hukuk Dairesi · E. 2021/398 · K. 2021/1438

Hukuk Genel Kurulu         2021/398 E.  ,  2021/1438 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 28. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı davalı vekilinin temyizi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ...’na (Bakanlık/İdare) bağlı devlet hastanesinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosunda özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçirilirken davalı İdare ile belirsiz süreli iş sözleşmesi imzaladığını ve iş sözleşmesinin ücret kısmında belirli bir rakam yazılmayıp “asgari ücretin %... fazlası” şeklinde hükme yer verildiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 23. madde gereğince müvekkilinin kadroya geçmeden önce aldığı ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının kadroya geçtikten sonra da uygulanmaya devam etmesi gerektiğini, müvekkilinin alt işveren şirkette çalışırken davalı İdarenin yapmış olduğu hizmet alım ihalesi gereğince asgari ücretin %36 fazlası ücretle çalıştığını, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra da 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %36 fazlası üzerinden ücret aldığını, ancak Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 01.02.2019 tarihli yazısına istinaden yanlış bir yorumla davalı İdare tarafından müvekkilinin ücretinin 2019 yılında uygulanan asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete %4 zam uygulanmak suretiyle düşürüldüğünü, ücretin düşürülebilmesi için müvekkilinin yazılı muvafakat vermediğini, 2019 yılının Ocak ayından itibaren müvekkilinin ücretini eksik aldığını ileri sürerek fark ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı T.C. ... vekili cevap dilekçesinde; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesiyle sürekli işçi kadrosuna geçişler yapıldığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve daha sonra yayımlanan yönetmelikler doğrultusunda ücretlerin belirlendiğini, davacının talebinin hukukî dayanağının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Ankara 28. İş Mahkemesinin 28.01.2020 tarihli ve 2019/313 E., 2020/21 K. sayılı kararı ile; davacının alt işveren işçisi olarak çalışırken sürekli işçi kadrosuna geçtiği, 31.12.2018 tarihine kadar davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren şirket arasındaki özel güvenlik hizmetleri alım ihalesi sözleşmesine göre asgari ücretin belirli oranda fazlası ücretle çalıştığı, ancak 2019 yılının Ocak ayından itibaren aylık ücretinin asgari ücretin %4 fazlası olarak ödendiği, davacı işçinin aylık ücretinin düşürülmesinin iş sözleşmesinde esaslı değişiklik niteliğinde olup davacının yazılı rızasının gerektiği, fakat ücretin düşürülmesine davacı işçi tarafından yazılı muvafakat verildiğine dair belge ya da sözleşme bulunmadığı, aylık ücretin 2019 yılının Ocak ayından dava tarihine kadar eksik ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: 7. Ankara 28. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur. 8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2020/1130 E., 2020/1622 K. sayılı kararı ile; Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde sürekli işçi kadrosuna geçirilmeden önce işçilerin ücretlerinin ihale şartnameleri ile “asgari ücretin %... fazlası” olarak belirlendiği, uygulamada bu ücretin asgari ücretin %34-%72 fazlası arasında değişen ücretler olduğu, 2018 yılında aynı ücretler ödenmeye devam ederken 2019 yılı Ocak ayında da söz konusu ücretlerin temel alınmasının gerektiği, davalı tarafça ücret değişikliği teklifinde bulunulduğu ve davacının da değişikliği kabul ettiğine ilişkin bir belgenin ibraz edilmediği, bu durumda davacının ücretinin düşürülmesinin mümkün olmadığı, bilirkişi tarafından davacının önceki aldığı yüzdelik orana karşılık gelen ücret tespit edilerek, bu ücrete %4 oranında zam uygulanarak ücreti tespit edildikten sonra, ödenen ücret ile arasındaki fark ücret belirlendiğinden mahkeme kabulünde bir isabetsizliğe rastlanılmadığı, mahkemenin vakıa ve hukukî değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 10. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5653 E., 2020/14036 K. sayılı kararı ile; “…20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir. Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4). 696 Sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK’ya eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalışanlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden dolayı kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmuştur. Buna göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idrelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçisten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 Sayılı Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”. 696 Sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 Sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir. Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 Sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 98425987-045.02. E 282980 sayılı 01.02.2019 tarihli görüş bildirildiği,..." toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak ücretleri günlük 85,28-TL'nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmeleri gereğince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oranında zam yapılması ..." şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanmıştır. Sözü edilen uygulama Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısına uygun olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin belli bir oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete %4 artış uygulanması isabetli değildir. Davacının ücreti 2018 yılı asgari ücretinin hizmet alım sözleşmelerinde yer alan oranına göre belirlenmiş, 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret artışları toplu iş sözleşmesi gereği uygulanmış ve 01.01.2019 tarihindeki %4 ücret artışı da 31.12.2018 tarihinde almakta olduğu ücrete tatbik edilerek belirlenmiştir. Dava dilekçesinde iddia edildiği gibi 01.01.2019 tarihinde, ücret asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra %4’lük artışa gidilmiş değildir. Dairemizce onama kararı verilen 19.10.2020 gün ve 2020/6669 E. 2020/12373 K. sayılı ilama konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya geçişi aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça asgari ücretin %25 fazlasının ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Belirtmek gerekir ki; kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa sözü edilen kural, her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle Dairemizin sözü edilen onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulüne dair sonuca gidilmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği açıkça öngörülmediğinden yukarıda belirtilen onama kararı somut uyuşmazlık bakımından emsal niteliğinde değildir. Yapılan açıklamalara göre davalı Bakanlık uygulaması yerinde olduğundan, dava konusu ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücretlerine dair fark taleplerin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabule dair hüküm kurulması hatalıdır…” gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Direnme Kararı: 11. Ankara 28. İş Mahkemesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/419 E., 2020/658 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi nedeniyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.