VI. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Temyiz nedenleri
2.1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, (B) dışındaki taşınmaz bölümlerin 1985 tarihli hava fotoğrafında imar-ihyanın olmadığının tespit edildiği ancak bu bölümler çıplak gözle bakıldığında B ile gösterilen bölüm ile aynı olduğunu görüleceğini, 1986,1987 ve 1988 tarihlerine ait hava foroğrafları istendiği halde bulunmadığı yönünde cevap verildiği, mahkemece tanık beyanlarının hükme esas alınması gerektiğini, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek kararın bozulmasını talep eder.
2.2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, zilyetlikle mülk edinme şartlarının gerçekleşmediğini, taşınmaz değerinin belirlenerek nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz olup kararın bozulması gerekir.
3. Gerekçe
3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, yörede yapılan kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın davacı adına tescili isteğinden ibarettir.
3.2. İlgili Hukuk
3.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
3.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, "Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.
3.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun ve 17. maddesi, "– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir." hükümlerini içermektedir.
3.3. Değerlendirme
3.3.1. Çekişmeli taşınmazın yörede 1973 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakıldığı saptanmıştır.
3.3.2. Davacı yanın imar ihya ve zilyetlik hukuki nedenine dayalı olarak tapuya tescil isteğinde bulunduğu belirlenmiştir.
3.3.3. Öte yandan, ilk derece mahkemesince zilyetlikle mülk edinme koşulları üzerinde durularak sonuca gidildiği görülmüştür.
3.3.4. Bozma ilamına uyulmakla, bozma ilamı lehine taraf yararına, usuli kazanılmış hak oluşacağından, bozma ilamının gereklerinin tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir. Ne var ki, bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Önceki bozma ilamında da belirtildiği şekilde ziraatçı bilirkişi raporunda, taşınmaz bölümlerinin evveliyatları kullanım süreleri, nitelikleri ve üzerlerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığı hususlarına ilişkin somut verilere dayanan açıklamalara da yer verilmemiş ve böylelikle davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının oluşup oluşmadığı somut olarak ortaya konulmamış, bozma öncesinde alınan fen raporu ile bozma sonrasında alına fen raporlarının ölçeksiz ve şekil olarak farklılıklar bulunduğu halde fen raporları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulması cihetine gidilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm verilemez.
3.3.5.Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmalı dava konusu taşınmaz bölümüne ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli ortofoto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde önceki araştırmada incelenenler dışında hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ise imar planına alınma tarihinden, kalmıyor ise dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğü'nden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile üç jeodezi-fotogrametri mühendisi, üç ziraatçı bilirkişi, bir jeoloji ve bir fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri komşu parsellere ait tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.
3.3.6.Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, çekişmeli taşınmazın eğimini, niteliğini, toprak yapısını, üzerindeki bitki örtüsünü, taşınmazın öncesinin imar ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı, imar ve ihyaya muhtaç ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını, taşınmaz üzerinde ekonomik amaçlı zilyetliğe ne zaman başlanıldığını ve taşınmazın kullanım durumunu kesin olarak belirleyen, bilimsel verilere dayalı, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazın her yönünden çekilmiş ve sınırları kabaca işaretlenmiş renkli fotoğraflarını içerir, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;
3.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulundan hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde, taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz üzerinde imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi ile sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde rapor alınmalı;
3.3.8. Fen bilirkişisine, keşfi takibe ve denetlemeye imkan veren rapor ve kroki düzenlettirilmeli; mahkeme hakiminin, taşınmazın niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı, bozma öncesinde aşınan Fen bilirkişi raporu ile hükme esas alınan fen bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeli, öte yandan, aynı bölgeye ilişkin görülen Adıyaman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/44 E. 2017/494 K. sayılı dosyasında dava konusu edilen yerler ile çekişmeli taşınmaz bölümleri çakıştırılmak suretiyle rapor alınmalıdır.
3.3.9. Jeoloji bilirkişisinden taşınmazın dere yatağı niteliğinde olup olmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığı, aktif dere yatağında kalmıyorlarsa derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını bildirir ve komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi içeren, fotoğraflarla desteklenmiş ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;
3.3.10. Öte yandan davacı adına aynı kadastro çalışma bölgesi içerisinde senetsizden zilyetliğe dayalı olarak tescil edilen taşınmaz bulunup bulunmadığı Adliye Yazı İşleri Müdürlüğü, Kadastro ve Tapu Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak varsa bu şekilde tespit edilen taşınmazların kadastro tespitlerinin kesinleşme durumlarını da gösterir biçimde tespit tutanaklarının onaylı örnekleri, kesinleşmiş olanların kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları getirtilerek dosyasına konulmalı,
3.3.11.Bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, taşınmazın 3402 sayılı Yasa'nın 14 ve 17. maddesinde öngörülen koşulların davacı taraf yararına gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
