V. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı süresi içerisinde, davalı Hazine vekili tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.
2. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; gider avansının istinaf dilekçesi ile birlikte vezneye yatırıldığını, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından müvekkil idareye gönderilen tebligatın taraflarına istinaf duruşma tarihinden çok daha sonra tebliğ edildiğini, tebligatta kesin süre veya ihtarat içeren bir ibareye rastlanılmadığını, kaldı ki istinaf dilekçesinde duruşma veya keşif taleplerinin de bulunmadığını, müvekkil idarenin gerçek kişilerden farklı olarak gider avansı işlemlerini yapabilmesi için belli bir imza ve yetki silsilesini takip etmesi gerektiğini, yetkili imza sahibi kişilerin o tarihte izinde olması, tebligatın taraflarına geç tebliğ edilmesi, daimi muhakemat memurunun bulunmaması vs sebeplerle avans açma-kapama işlemlerinin en az 1 haftayı hatta zaman zaman 2 haftayı bulduğunu, zira Hazinenin 3.500,00 TL gibi bir meblağı ödemekten imtina ettiğinin düşünülemeyeceğini, öte yandan dava konusu taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını, Mahkemece dava konusu taşınmazın ne sebeple tescil harici bırakıldığı dahi araştırılmadan, Orman İdaresi davaya dahil edilmeksizin, orman mühendisi bilirkişiden taşınmazın niteliği ile ilgili rapor aldırılmaksızın karar verildiğini beyan ederek, hükmün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
3. Gerekçe
3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Manavgat ilçesi, Taşkesiği mahallesi çalışma alanında bulunan dava konusu taşınmaz, 1982 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılmıştır.
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1., 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
3.2. İlgili Hukuk
3.2.1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 358. maddesi şöyledir.
“Duruşmalı olarak incelenen işlerde taraflara çıkartılan davetiyelerde, duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri, iki haftadan az olmamak üzere verilecek kesin süre içinde avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilir.(\*)
Başvuran, kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir.
Belirlenen giderin, verilen kesin süre içinde yatırılmış olması kaydıyla, taraflar mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadıkları takdirde tahkikat yokluklarında yapılarak karar verilir. Belirlenen gider, süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir.(\*\*)
(\*) 22/07/2020 Tarihli ve 7251 sayılı Yasanın 37. maddesi ile bu fıkrada yer alan “gideri duruşma gününe kadar” ibaresi “gider, iki haftadan az olmamak üzere verilecek kesin süre içinde” şeklinde değiştirilmiştir.
(\*\*) 22/07/2020 Tarihli ve 7251 sayılı Yasanın 37. maddesi ile bu fıkrada değişiklik yapılmadan önce, fıkranın ilk hali; “Başvuran mazeretsiz olarak duruşmalara katılmadığı veya tahkikatla ilgili giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir.” şeklindeydi.
3.2.2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi şöyledir.
“Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
3.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi şöyledir.
“Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
3.2.4. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi şöyledir.
“Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.”
3.3. Değerlendirme
3.3.1. Antalya Bölge Adliye Mahkemesinin 8. Hukuk Dairesince, HMK’nın 356. maddesi gereğince istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, 12/06/2019 günlü tensip zaptı ile birlikte “İstinaf yasa yoluna başvuran davalı Hazine vekiline, istinaf yargılama gideri olarak 3.500,00 TL (bilirkişi ücretleri, davetiye, araç gideri, keşif harcı, keşif yolluğu, vs.) gideri ayrı ayrı veya eşit olarak Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Veznesine duruşma gününe kadar depo etmeleri için meşruhatlı davetiye gönderilmesine” karar verilmiş, bu karar üzerine istinaf başvurusunda bulunan davalı Hazine’ye, “Kabul edilebilir bir mazerete dayanmaksızın duruşmada hazır bulunmadığınız takdirde tahkikatın yokluğunuzda yapılarak karar verileceği ile tahkikatla ilgili olarak belirlenen 3.500,00 TL gider avansını duruşma gününe kadar Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi veznesine yatırmanız, aksi takdirde mevcut duruma göre karar verileceği hususu ihtar olunur.” şeklinde ihtar içeren davetiye çıkarılmış, davetiye ilk celseden sonra 11/07/2019 gününde davalı Hazine’ye tebliğ edilmiştir. Dairece, istinaf başvurusunda bulunan davalı Hazine tarafından mahkeme veznesine depo edilmesine karar verilen gider avansının miktarının neye göre hesaplandığı (Hangi alanda uzman, kaç kişilik bilirkişi kurulunun yapılacak keşfe katılacağı, bilirkişiler için ödenmesi gereken ücret, mahkeme yasal yolluğu, vasıta ücreti ve yapılacak davetiyelerle ilgili giderler, yapılan ihtaratta kalem kalem belirtilmemiştir.) anlaşılamadığı gibi, tensip zaptı ile çıkarılmasına karar verilen ihtarlı davetiye, davalı Hazine’ye 1. celseden sonra tebliğ edilmiş olup, belirlenen gider avansının “hangi duruşma gününe kadar” ödenmesi gerektiği de belirsiz olduğundan, Dairece HMK’nın 358/3. maddesi uyarınca dosyanın mevcut durumuna göre karar verilmesi isabetsizdir.
3.3.2. Öte yandan, Mahkemece (III.) paragrafta açıklanan gerekçe uyarınca yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar için yeterli bulunmamaktadır. Mahkemece, dava konusu taşınmaz bölümünün kadastro sırasında ne sebeple tescil harici bırakıldığı araştırılmamış, ...’nın 19/11/2018 tarihli yazı cevabında taşınmazın 1/25.000 ölçekli nazım imar planı içerisinde kaldığı belirtildiği halde, taşınmazın ilk defa hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı ve imar planının hangi tarihte onaylandığı ilgili belediyelerden sorulmamış, davacı ile ilgili olarak yöntemince belgesiz araştırması yapılmamış, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ve davacı tanıklarınca dava konusu taşınmazın öncesinin ormanlık, çalılık ve pürenlik olduğu belirtilmiş olmasına ve 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan aldırılan raporda, dava konusu taşınmazın %20-25 olan eğiminin teraslama yoluyla %8-10 seviyesine indirildiği bildirilmiş olmasına rağmen Mahkemece orman mühendisi bilirkişi kurulundan, taşınmazın 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumunun ne olduğu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususunda rapor alınmamıştır. Bu şekilde eksik ve yetersiz incelemeye dayalı olarak karar verilemez.
Hal böyle olunca sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için mahkemece, dava konusu taşınmazın kadastro sırasında ne sebeple tescil harici bırakıldığı Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı, dava konusu taşınmazın ilk defa hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı, imar planının ne zaman kesinleştiği hususları ... ile Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığından ayrı ayrı sorulup tespit edilmeli, taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ise imar planı ve taşınmazın imar durumuyla ilgili tüm belgeler getirtilip dosya arasına alınmalı, taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ve (dosya arasında bulunanlar haricinde) varsa yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile amenajman planı yerlerden getirtilip dosya arasına konulmalıdır. Dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek 3 kişilik orman mühendisi bilirkişi kurulu, ziraat mühendisi bilirkişi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak keşifte; memleket haritası ile bu haritaların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafları ve amenajman planı bilirkişiler yardımıyla dava konusu taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazın 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; taşınmazın topoğrafik yapısı, taşınmaz eğimini belirleyen eğim ölçer (klizimetre) aleti ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, teknik bilirkişi ve uzman orman mühendisi bilirkişiler eliyle, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita, komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, dava konusu taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.
Keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazın öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, taşınmazın öncesinin imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak bilgi alınmalı; yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişiden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiden, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli; ayrıca 3402 sayılı Yasa'nın 14. maddesi gereğince Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden belgesiz araştırması yapılmalıdır. Taşınmazın öncesinin orman veya 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12'yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) funda, makilik, çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, taşınmazda orman kadastrosunun yapıldığı tarihten (imar planının onay tarihi dava tarihinden önce ise) imar planının onay tarihine, aksi halde dava tarihine kadar davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli, bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu itibarla, yukarıda açıklandığı şekilde araştırma ve inceleme yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir.
