Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2021/4311 · K. 2023/374

11. Hukuk Dairesi         2021/4311 E.  ,  2023/374 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi HÜKÜM : Kısmen kabul Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, duruşma istemli olarak davacı vekili ve duruşmasız olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. Bölge Adliye Mahkemesince davalı aleyhine hüküm altına alınan ve temyize konu edilen toplam miktar 6.664,44 TL olup Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibarı ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin altında kaldığı anlaşılmakla; davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı duruşma istemli olarak davacı vekili tarafından temyiz edildiğinden davacı vekilinin temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, duruşma için belirlenen 17.01.2023 günü hazır bulunan davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü. I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkette Cezayir'de ihalesi yapılan "El Affroun Hoceinia" otoyol işinde 19.09.2002 günlü iş akdi ile yüksek inşaat mühendisi, proje müdürü ve grupman direktörü olarak çalışmaya başladığını, davalının bu iş için sözleşme yapma, temsilcilik açma gibi yetkiler içeren noterde düzenlenen vekâletname verdiğini, bu vekâletnameye dayanarak ihalesi alınan işin yapım sözleşmesini imzalayıp dava dışı firma ile grupman oluşturduğunu, bu başarılarından davalının memnuniyeti nedeniyle öncelikle %90 hissesi davalıya, %5 hissesi davacıya ve %5 hissesi davalının yönetim kurulu başkanı olan dava dışı ...ya ait olacak şekilde Cezayir'de 16.03.2004 günü tescil edilen dava dışı Sarl Travaux Aska Ltd. Şti. kurulduğunu, bu şirketin müdürü ve davalı şirketin 20.04.2004 gün ve 196 numaralı kararı ile Cezayir Bölge Müdürü ve ülke temsilcisi olarak atandığını, temsilcilik işi nedeniyle aylık 6.000,00 USD ücret ödeneceğini, ayrıca Sarl Travaux Aska Ltd. Şti'nin %40 kâr payı ve Cezayir'deki mevcut otoyol işi ile Cezayir’de alınacak başkaca işlerden %15 kâr payı ödeneceğini, bunun dışında 29.04.2005 – 21.04.2006 tarihleri arasında davalı şirketin hem ortağı hem de yönetim kurulu üyesi olarak seçildiğini, davalı ile 28.05.2004 günü düzenlenen sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirdiğini; ancak davalının sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediğinden davalıya karşı Cezayir Ticaret Mahkemesinde açtığı dava ile 16.03.2004 tarihinden 31.12.2007 tarihine kadarki dönemde toplam elde edilen 180.775.208,85 Cezayir dinarı net kârın %40’ı talep edilmiş ise de davacının resmi sicildeki pay oranı % 5 olduğundan 8.021.391,20 Cezayir dinarı hüküm altına alınarak 2011 yılında bu bedelin ödendiğini iddia ederek bakiye 64.288.692,34 Cezayir dinarı karşılığı 1.366.134,71 TL ile 2008, 2009 ve 2010 hesap dönemine ait net kâr için şimdilik 100.000,00 TL'nin, bunun yanında sözleşmenin 2 nci maddesi gereği mevcut otoyol işiyle ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kârın %15 ödenmesi gerektiğinden şimdilik 2.533.845,00 TL'nin, yine sözleşmenin 2 nci maddesi gereği mevcut otoyol işi dışında alınan işler nedeniyle tarafına verilmesi gereken net %15 kâr payı için şimdilik 609.937,00 TL'nin, anılan sözleşmenin 4 üncü maddesi gereği temsilcilik ücreti aylık 6.000,00 USD ödeneceği kararlaştırıldığından 3 yıllık ücret karşılığı yapılan bir kısım ödemelerin mahsubundan sonra ödenmeyen bakiye için şimdilik 100.000,00 TL'nin ihtarname ile verilen 7 günlük sürenin dolduğu 18.10.2008 temerrüt tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan ticari avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; yetki ve husumet itirazları ile zamanaşımı def’i yanında, davacının belirttiği otoyol işini davacının işe kabulünden önce dava dışı EVSM adlı Cezayir şirketi ile birlikte 2002 yılında üstlendiklerini, davacının bu iş için 2003 yılında görevlendirildiğini, davacının kuruluş masrafı ve sermayesine karışmadığını, Sarl Travaux Aska Ltd. Şti'nin 2004 yılında kurularak davacının %5 ortak ve yetkili müdür olmasının sağlandığını, davacı ile aralarında 28.05.2004 tarihli protokol imzalandığını, davalı şirket yöneticisi ...nın 2006 yılının ikinci yarısında Cezayir'deki işlerin harcamalarında anormallikler sezinlemesi üzerine Cezayir'deki kayıtların incelenmesi için YMM görevlendirildiğini, 2007 yılında daha detaylı bir inceleme yapıldığını, bunun sonucunda davacının ASKA şirketinden 184.340,00 USD avans kullandığını ve bu avansları kapatmadığının tespit edildiğini, davacının geçerli bir açıklaması olmaması nedeniyle 07.09.2007 tarihinde iş akdinin haklı sebeplerle feshedildiğini, davacının SARL şirketinden doğan net kârın ödenmesi gerektiğini beyan ettiğini, Sarl Travaux Aska Ltd. Şti.'nin Cezayir kanunlarına göre kurulduğunu, Türk mahkemelerinin yetkili olmadığını, Sarl Travaux Aska Ltd. Şti.'nin 17.07.2006 tarihinde yapılan ve davacının da bizzat katıldığı ortaklar kurulu toplantısında şirkete yeni ortak olarak kabul edildiğini, davacının bu toplantıda açıklanan duruma itirazı bulunmamakla protokolün 1 inci maddesine zımni olarak muvafakat verdiğini açıkça gösterdiğini, kaldı ki protokolde Sarl Travaux Aska Ltd. Şti.'nin taraf olmadığını ayrıca şirketin 15.08.2008 tarihinde nevi değiştirerek sermaye artırdığını, şirketin yeni unvanının SPA Travaux Puplics ASKA A.Ş. olduğunu, davacının %5 olan payının %0,87 düştüğünü, davacı 2008, 2009 ve 2010 hesap dönemine ait kâr payının ancak %0,87 olabileceğini, bunun yanında 07.09.2007 tarihinde davacının iş akdi haklı ve zorunlu sebeplerle feshedildiğinden bu durumda protokolün uygulanma imkanı kalmadığını, müvekkili şirketin protokolün 2 nci maddesine göre kâr dağıtımı yapabilmesi için bu doğrultuda usulüne uygun yönetim kurulu ve genel kurul kararları alması ve tescili gerekirken protokoldeki geçersiz hükme göre talepte bulunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tüzel kişiliğin şirket kârı üzerinde bir tasarrufu olamayacağını, şirket hissedarlarının tasarrufunun kâr payı ile sınırlı olduğunu, dayanılan protokolde ise hissedarlarca bu yönde yapılan temliki bir tasarruf söz konusu olmadığını, bu nedenle uygulama kabiliyeti bulunmayan protokolün geçersiz olduğunu, protokolün 4 üncü maddesi gereği davacıya kendisi, çalıştıracağı kişiler ve büro giderleri için aylık 6.000,00 USD 1 yıl süre ile vermek suretiyle kendisine bu geçiş döneminde yardımcı olmak amaçlandığını, bu sürenin uzatılmadığını, davacıya belirtilen miktarın üzerinde 121.618,00 USD ödeme yapıldığını, davacının bu talebinin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile uyuşmazlığın çözümünde tarafların dayanak yaptıkları 28.05.2004 tarihli adi yazılı "Protokol" başlıklı sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerektiği, bu sözleşmenin 1 inci maddesinde davacının da kabulünde olduğu üzere %90 payı davalı, %5 payı davacı ve %5 payı dava dışı üçüncü kişiye ait olan dava dışı Sarl Travaux Aska Ltd. Şti.'nin kâr payının nasıl dağıtılacağı hususunun düzenlendiği, anılan madde gereği payı %5 olan davacının %40, dava dışı olan ortaklık payı bulunmayan üçüncü kişinin %20 pay alacağının belirtildiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 608 inci maddesi gereği kâr payının nasıl dağıtılacağının belirlendiği, bunun yanında şirket sözleşmesinin değiştirilme yönteminin de 6102 sayılı Kanun'un 589 uncu maddesinde düzenlendiği, bu nedenle şirket genel kurulunda pay dağıtımına ilişkin veya şirket sözleşmesinin değiştirileceğine ilişkin bir karar alınmaksızın böyle bir hükmün bağlayıcılığının bulunmadığı, kaldı ki davalının cevap dilekçesinde de vurgulandığı üzere 2008 tarihli genel kurul kararı ile şirket nev'i ve ortaklık yapısı değiştirilmiş olmakla davacının buna ilişkin bir itirazı bulunduğuna ya da bu kararın iptali için dava açtığına dair bir kanıt da sunulmadığı, dava dışı Sarl Travaux Aska Ltd. Şti.'nin kâr payının davalı şirketten de talep edilemeyeceğinin açık olduğu, dolayısıyla davacının bu yöndeki isteminin yerinde görülmediği, davacının 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 2 nci maddesi gereğince mevcut otoyol işi ile iş bitiminde doğacak net kârın %15 ile ve daha sonra yapımı üstlenilen Chercell liman inşaatı nedeniyle %15 kâr payı verilmesi gerektiğinden şimdilik 609.937,00 TL'nin davalıdan alınmasını istediği, gerek 18.09.2005 tarihli asıl, 08.11.2015 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda gerekse 04.10.2016 tarihli asıl bilirkişi kurulu raporunda bu işlerin teslim tarihinin davacının davalı tarafından azledilmesinden sonra tamamlandığı saptamasının yapıldığı, dolayısıyla sözleşmenin 2 nci maddesinde davacının bu bedeli iş bitimi sonucunda hak edeceği belirtildiğinden davacının da bu işlerin tamamlanmasından önce azledilmiş olması nedeniyle bu isteminin de doğru görülmediği, davacının sözleşmenin 4 üncü maddesi uyarınca temsilcilik görevi nedeniyle aylık 6.000,00 USD ücretin ödenmesi gerektiği gerekçesine dayanarak alacak isteminde bulunduğu, anılan sözleşme maddesi gereği bu ücret 1 yıl boyunca sürecek olup bu sürenin resen yenileneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 149 uncu maddesi gereği anılan ücretin zamanaşımının 29.05.2005 tarihinde işlemeye başlamakta olduğu, davacının bu istemi 6098 sayılı Kanun'un 147 nci maddesi gereği 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup davanın da 26.08.2011 günü açılmakla zamanaşımı süresi dolduğundan davalının zamanaşımı definin yerinde görüldüğü gerekçesiyle davacının dava dilekçesinin talep kısmının 1 numaralı bendindeki net kâr payı alacağının husumet nedeniyle, 2 numaralı bendindeki kâr payı alacağının ve 3 numaralı bendindeki kâr payı alacağının esastan, 4 numaralı bendindeki temsilcilik ücretinin ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın husumetten reddi halinde maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükmün yeterli hukuki ve maddi gerekçe ihtiva etmediğini, dava dilekçesine ve bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulduğunu, bilirkişilerin hukuki konulardaki görüşlerine dayanarak hüküm kurulmasının yerinde olmadığını, bu hususların hakimce çözümlenmesi gerektiğini, zamanaşımı iddiasının da hakimce değerlendirilmesi gerektiğini, davanın husumetten reddine ilişkin hükmün de hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesince protokolde Cezayir'de kurulu Sarl TP Aska’nın sözleşmede taraf olmadığını, bu nedenle bu şirketin kâr payının davalı Aska A.Ş.'den talep edilemeyeceğinden net kâr payı alacağı taleplerinin husumetten reddine karar verildiğini, davacı ... ile davalı Aska İnş. A.Ş.'nin ticari amaçla bir araya gelerek Cezayir'de yerel bazda inşaat işleri yapmak ve kâr elde etmek amacıyla %51 payı davalı Aska A.Ş.'ye , %49 payı da davacı ...'a ait olacak şekilde "adi ortaklık" türünde kayden Sarl Tp Limited Şirketi'ni kurduklarını, davanın dayanağı olan 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 1 inci maddesindeki iradeleriyle sabit olduğunu, adi ortaklığı oluşturan tarafların birlikte kurdukları ve yönettikleri adi ortaklığın ticari faaliyetlerinden doğan kâr ve zarar paylaşımını ayrı bir yazılı sözleşme ile düzenlemeleri halinde adi ortaklığın (kayden Ltd. Şti.) adına da imza atılması gerekmeyeceğini, borç altına girecek olanın sözleşmeyi imzalamış olmasının yeterli olacağını, sözleşmenin 1 inci maddesi incelendiğinde görüleceği üzere davalı Aska A.Ş.'nin Cezayir'deki Sarl TP isimli şirketten bağımsız ve asli olarak bu şirketin kâr etmesi halinde % 40'ını davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalı Aska A.Ş.'nin dava dışı Sarl TP Aska’nın kâr payından kaynaklanan tüm rizikoyu (kâr payı ödemesini) davacıya karşı bağımsız ve asli bir taahhüt ile yükümlendiğini, diğer bir anlatımla davalının, dava dışı şirketin ortaya çıkacak ekonomik açıdan zararlı eylemlerinin riskini (kâr payı ödemesini) müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde anlaşıldığını, o nedenle sözleşmenin 1 inci maddesinin hukuki mahiyeti itibarıyla karma nitelikte 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı Kanun) 110 uncu maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğu gibi borcu üstlenme sözleşmesi olduğunun açık olduğunu, net kâr payı alacağı taleplerinin husumetten reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki dava dilekçelerinin 3 üncü sayfasının 4-a maddesinde bu talepleri ile ilgili somutlaştırma yapıldığını, davacının Cezayir El Şaraqa Ticaret Mahkemesinde açtığı dava sonucunda, 2006 ve 2007 hesap döneminde elde edilen kârın, davacının resmi sicildeki payı %5 olduğu için 8.021.391,20 Cezayir dinarının davacıya ödenmesine karar verildiğini, 8.021.391,20 Cezayir dinarının davacının ortağı olduğu bu şirketten 2011 yılında tahsil edildiğini, tahsil edilen bu miktarın davalıdan talep edilen miktardan mahsup edilerek işbu sözleşme gereğince bakiye kâr payının davalı şirketten tahsilinin istenildiğini, dava dilekçesinde sunulan Cezayir El Şaraqa Ticaret Mahkemesinin ilamının işbu dava yönünden de güçlü ve kesin delil niteliğinde olduğunu, net kâr payı alacağı taleplerinin husumetten reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, zamanaşımı nedeniyle davanın reddine ilişkin hükmün de hatalı olduğunu, 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 4 üncü maddesi gereğince, davacının temsilcilik görevi nedeniyle aylık 6.000,00 USD temsilcilik ücretinin davacıya ödenmesine yönelik talepleri bakımından zamanaşımının başlangıcının yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre ortaklığın sona ermesi ile başlayacağından zamanaşımının dolmayacağını, davacı ile davalı şirket arasındaki asıl baskın unsurun ücret ve bağımlılık olduğunu, davalı şirketin aynı zamanda işçisi olan davacının iş akdi feshedilmeden bu sözleşmede yazılı alacaklarını talep etmesinin mümkün olmadığını, iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 07.09.2007 tarihinden itibaren zamanaşımı süresi işleyebileceği halde Mahkemece, dava konusu edilen temsilcilik ücreti talebinin zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, işbu dava konusu edilen alacaklarının tahsili yönünde daha önce dava açılmış olmakla zamanaşımı süresinin kesildiğini, sözü edilen projelerle ilgili tüm hak ediş ve toplantı tutanaklarında davalı şirketi temsilen davacının imzasının bulunduğunu, 28.05.2004 tarihli sözleşmeyle kâr ortaklığı konusunda anlaşma yapıldığını, davacının davalı tarafından azledildiği tarihten sonra tamamlanması nedeniyle kâr payı alacağı talebinin esastan reddine karar verilmiş ise de davacının, davalı tarafından azlinin geçersiz olduğu yönünde iddialar değerlendirilmeden ve davalı tarafın savunmalarına neden itibar edilerek azlin geçerli sayıldığı hususları açıklanmadan karar verilerek gerekçeli karar haklarının ihlal edildiğini, kaldı ki iki taraflı borç doğurucu bir sözleşmeyi tek taraflı feshetmenin mümkün olamayacağının da Mahkemece değerlendirilmediğinin sabit olduğunu, 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 2 nci maddesinde, sözleşme tarihinde yapımı devam etmekte olan "El Affroun – Houcenia Otoyolunun PK 41+750 – 67+000 Arası Yapımı" işiyle ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kârın %15'inin davacıya ödeneceğini, bu miktarın ½'sinin geçici kabulde, ½'sinin de kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasından sonra davacıya ödeneceğinin davalı şirketçe kabul ve taahhüt edildiğini, davacı tarafından işin bitirilmesine az bir süre kala davalı tarafın, davacıya net kârı ödememek için davacı uhdesinde yaklaşık 1 milyon dolar davalı şirkete ait avans bulunduğu ve iade etmediği gerekçesiyle 04.06.2007 tarihinde azledildiği ve bilahare 07.09.2007 tarihinde iş akdi sonlandırılmış ise de davalının bu yöndeki iftira ve karalamaları nedeniyle haksız olarak iş akdinin sonlandırıldığının ve ortaklığın feshedildiği sabit olduğu halde İlk Derece Mahkemesince azlin geçerli sayılarak net kâr payı talebinin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davaya konu edilen otoyol ve liman inşaat işinin yüklenicisi olması nedeniyle bu işlere ilişkin tüm hak ediş belgeleri ile hak edişe istinaden Cezayir kurumlarınca yapılan ödemelere dair tüm belge ve bilgiler davalı şirketin uhdesinde olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin 21.10.2014 tarihli ve 1 numaralı ara kararı ile davalı tarafa otoyol ve liman inşaat işiyle ilgili defter ve kayıtları ibraz etmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 219 uncu ve 220 nci maddesi gereğince 1 aylık kesin süre verildiği halde, davalı tarafın ara kararı yerine getirmediğinin bilirkişi incelemesiyle ortaya çıktığını, davalının, Mahkemece verilen ihtarı yerine getirmiş gibi görünerek, aslında davanın çözümü için elzem olan hak ediş tutanaklarını, bu hak edişlere istinaden Cezayir kurumlarınca yapılan ödeme belgelerini Mahkemeye ibrazdan kaçındığını, dava konusu edilen kâr payı alacağının hesaplanmasına yönelik davalı şirketin banka hesaplarının dökümünün ısrarla Mahkemeden istenilmesine karşın, İlk Derece Mahkemesince ispat hakları ellerinden alınarak banka kayıtlarının istenilmemiş olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davalarının tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesince davacının protokolün 1 inci maddesinden kaynaklanan talepleri yönünden, dava dışı SARL şirketinin kâr payının davalı şirketten talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş ise de işbu davanın taraflar arasında imzalanan ve davalının da kabulünde olan 28.05.2004 tarihli protokolden kaynaklandığından Mahkemenin 1 inci maddedeki taleplere ilişkin davayı husumet nedeniyle ret kararının isabetli olmadığı, tarafların dayanak yaptıkları 28.05.2004 günlü, adi yazılı “Protokol” başlıklı sözleşmenin 1 inci maddesinde davacının da kabulünde olduğu üzere %90 payı davalı, %5 payı davacı ve %5 payı dava dışı üçüncü kişiye ait olan dava dışı Sarl Travaux Aska Ltd.Şti.’nin kâr payının nasıl dağıtılacağının düzenlendiği, anılan madde gereği payı %5 olan davacının %40, dava dışı olan ortaklık payı bulunmayan üçüncü kişinin %20 pay alacağının belirtildiği, 6102 sayılı Kanun'un 608 inci maddesinde kâr payının nasıl dağıtılacağının belirlendiği, bunun yanında şirket sözleşmesinin değiştirilme yönteminin de aynı Kanun'un 589 uncu maddesinde düzenlendiği, genel kurulda kâr payı dağıtımına ilişkin veya şirket sözleşmesinin değiştirileceğine ilişkin bir karar alınmaksızın böyle bir hükmün davalı şirket yönünden bağlayıcılığı bulunmayacağı, dava dışı Sarl Travaux Aska Ltd. Şti.’nin kâr payının davalı şirketten talep edilemeyeceği, dolayısıyla davacının bu yöndeki isteminin yerinde görülmediği, davacının davalı şirketi temsil yetkisinin protokolün 4 üncü maddesi gereğince taraflar arasında sağlanan zımni mutabakat neticesinde uzatıldığı ve azledildiği 04.06.2007 tarihine kadar temsilcilik görevinin devam ettiği, davacının dava tarihi olan 26.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürenin başlangıcı olan 26.08.2006 tarihinden, azil tarihi olan 04.06.2007 tarihine kadar ki 9 ay 9 günlük süre için 55.800,00 USD temsilcilik ücreti talep etme hakkının mevcut bulunduğu, protokolün 1inci maddesinin son cümlesinde, SARL için davalı şirketçe yatırılan 52.000,00 USD şirket sermayesinin protokolün 4 üncü ve 2 nci maddelerine göre davacıya yapılacak ödemelerden mahsup edileceğinin düzenlendiği, davalı yanca 01.11.2016 tarihli dilekçede mahsup talebinde bulunulduğu, buna göre davacının davalıdan bakiye 3.800,00 USD karşılığı dava tarihindeki kur üzerinden 6.664,44 TL temsilcilik ücreti alacağı bulunduğu, bu miktarın temerrüt tarihi olan 18.10.2008 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği, davalının 867.075,30 TL davacının aldığını savunduğu iş avansı yönünden mahsup talebinin yerinde görülmediği, davacının protokolün 2 nci maddesi gereğince otoyol yapım işi ve liman yapım işi nedeniyle geçici kabulleri yapıldığından elde edilen net karın % 7,5'luk kısmının tahsili talebi yönünden ise dosyada mevcut bilirkişi raporlarında tespit edildiği üzere bu işlerin geçici kabullerinin davacının davalı tarafından azledildiği tarihten sonra yapıldığı, böylelikle davacının bu işler nedeniyle alacağa hak kazanmadığı, İlk Derece Mahkemesince söz konusu taleplerin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun bir kısım gerekçe ve temsilcilik ücreti yönünden kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine, davanın kısmen kabulüne, 6.664,44 TL temsilcilik ücretinin 18.10.2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesince, dava dilekçesinin sonuç kısmındaki 1 no.lu bentte yazılı net kar payı alacağı yönünden husumetten ret kararı verilmesine rağmen davalı yararına maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını ayrıca davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmamış olmasına rağmen İlk derece Mahkemesince kabul edilen husumet yokluğu hususunun, usuli müktesep hak oluşturduğu gözden kaçırılarak, Bölge Adliye Mahkemesince esastan ret olarak değerlendirilip bu alacak kalemi yönünden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesince usuli müktesep hak gözetilmeden davacı aleyhine daha fazla vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, davalı lehine fazla vekâlet ücretine hükmedildiğini, Bölge Adliye Mahkemesince yeniden hüküm kurulması gerektiğini, dava dilekçesinin sonuç kısmındaki 1, 2, 3 numaralı farklı maddi sebeplere dayalı alacak kalemleri konusunda hangi hukuki-maddi sebeplerle istinaf taleplerinin kabul edilmediğinin hüküm sonucunda belirtilmeden diğer istinaf istemlerinin reddine şeklinde hüküm kurulmasının doğru olmadığını, dava dilekçesindeki ilk talep bakımından Bölge Adliye Mahkemesi kararında çelişki bulunduğunu, davalı Aska A.Ş.’nin Cezayir'deki Sarl TP isimli şirketten bağımsız ve asli olarak bu şirketin kâr etmesi halinde %40’ını davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, net kâr payı alacağının reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 2 nci maddesinde kararlaştırılan kâr payı alacağına ilişkin olarak davacının davalı tarafından azlinin geçersiz olduğu yönünde iddiaları değerlendirilmeden ve davalı tarafın savunmalarına neden itibar edilerek azlin geçerli sayıldığı hususları açıklanmadan karar verilerek gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini, iki taraflı borç doğurucu bir sözleşmeyi tek taraflı feshetmenin mümkün olamayacağının da değerlendirilmediğini, davalı tarafın davacıyla ilgili azlin ve feshin haklı olduğu yönündeki iddialarının işbu davadan önceki mahkeme kararları ile çürütüldüğü gibi bugüne kadar da tahsil davası açmadıkları ve yine işbu davaya karşı dava açarak, iddia ettikleri avansları alabilmeleri mümkün iken bu yönde hukuksal girişimde bulunmadıklarından, zarar yönündeki bu iddialarında samimi ve inandırıcı olmadıkları gibi usulüne uygun bir karşı dava açmadıklarından sadece savunma yoluyla bu iddiaların araştırılmasının da mümkün olmadığını, davalı iddialarının reddi ile kâr payı davasının kabulüne karar verilmesi gerektiğini, temsilcilik ücreti bakımından Bölge Adliye Mahkemesince davanın açıldığı 26.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde tahakkuk eden ücret alacağının talep edilebileceği, dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürenin başlangıcının ise 26.08.2006 olduğu, bu tarih ile azil tarihi olan 04.06.2007 tarihine kadar ki 9 ay 9 günlük 55.800,00 USD temsilcilik ücretinin talep edilebileceği, diğer kısmın zamanaşımına uğradığına karar verildiğini, iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 07.09.2007 tarihinden itibaren zamanaşımı süresinin işleyebileceği halde dava konusu edilen temsilcilik ücreti talebinin bakiye kısım bakımından zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, işbu dava konusu edilen alacakların tahsili yönünde daha önce dava açılmış olmakla zamanaşımı süresinin kesildiğini, yine ceza dava dosyasında alacakları olduğunun def’i olarak ileri sürüldüğünü, ülke temsilciliği görevinin iptal edildiği veya davacının yerine başka birinin ülke temsilcisi yapıldığına dair davalı yan tarafından bu hususu destekler bir yazılı delil sunulmamış olmasına, sözü edilen projelerle ilgili tüm hak ediş ve toplantı tutanaklarında davalı şirketi temsilen davacının imzasını içerdiği haliyle ülke temsilcisi olarak yapılan atamanın yine aynı yöndeki bir işlemle iptal edilebileceği açık bulunmasına göre kar payı alacağı talebinin reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, davalı tarafın cevap ve düplik dilekçelerinde, davacının ülke temsilciliği unvan ve görevinin 1 yıl sürdüğü ve 1 yıl sonra sona erdiği şeklinde bir savunması da bulunmamakta olup bu yönde savunma olsa dahi yukarıda belirtilen ceza dava dosyalarındaki davalı şirket yetkilisi ile davalı vekilinin onlarca dilekçe ve ifade tutanaklarında bu yöndeki kesin ikrarları gereğince 2004-2007 döneminde davacının, davalı şirketin ülke temsilcisi olduğu konusunda duraksama veya ihtilaf bulunmadığı halde, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından 26.08.2006-04.06.2007 tarihleri dışındaki temsilcilik ücreti talebinin zamanaşımı nedeniyle reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu olayda, taraflar arasındaki adi ortaklık (Cezayirde kurulu Sarl TP Aska şirketi) fesih ve tasfiye edilmediği gibi halen de davacı bu şirketin ortağı olmasına göre zamanaşımı süresinin henüz başlamadığını, 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 1 inci maddesindeki dava dışı Sarl Travaux Aska Ltd. Şti.'nin kar payının davalı şirketten talep edilemeyeceği, 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 1 inci maddesinin son cümlesi gereğince dava dışı SARL için davalı şirketçe yatırılan 52.000,00 USD şirket sermayesinin protokolün 4 üncü ve 2 nci maddelerine göre davacıya yapılacak ödemelerden mahsup edileceği düzenlendiğinden bu miktarın temsilcilik ücretinden mahsubuna karar verilerek kararda çelişki oluşturulduğunu, davaya konu edilen otoyol ve liman inşaat işinin yüklenicisi olması nedeniyle bu işlere ilişkin tüm hak ediş belgeleri ile hak edişe istinaden Cezayir kurumlarınca yapılan ödemelere dair tüm belge ve bilgilerin davalı şirket uhdesinde olduğunu, 21.10.2014 tarihli ve 1 numaralı ara karar ile davalı tarafa otoyol ve liman inşaat işiyle ilgili defter ve kayıtları ibraz etmek üzere 1 aylık kesin süre verildiği halde, davalı tarafın ara kararı yerine getirmediğinin bilirkişi incelemesiyle ortaya çıktığını, bu durumda taraflarınca sunulan belgelere göre karar verilmesi gerektiğini, banka kayıtlarının istenilmemiş olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın tümden kabulü yerine, tümden reddine dair İlk Derece Mahkemesi kararı ile davanın kısmen reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli protokolün 1, 2 ve 4 üncü maddeleri gereğince alacak istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 818 sayılı Kanun'un 110 uncu maddesi ile 125, 126, 127 ve 128 inci maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 1 inci maddesi; "Cezayir'de kurulan Sarl Travaux Publics AS-KA (SARL) Şirketinin hisseleri; % 51'i AS-KA İnşaat A.Ş. (AS-KA), % 49'u ... (...) olacak şekilde değiştirilecektir. SARL'ın faaliyetleri ASKA ile sınırlı olmayıp SARL; her türlü danışmanlık, müşavirlik, inşaat, kısaca şirket sözleşmesinde belirtilen her türlü işleri yapmakta serbesttir. SARL'ın faaliyetleri nedeniyle yapılacak her türlü masraflar ve bu şirkete ait zararlar ...'a ait olup kar oluşması halinde, doğan net karın %40'ı AS-KA'ya, % 40'ı ...'a, %20'si ise Mr. Aggoune'a ait olacaktır. SARL için AS-KA'ca yatırılan 52.000,00 USD (elliikibin USD) şirket sermayesi, bu şirketin faaliyetleri için kullanılacak olup Protokol'ün (4) ve (2) maddelerine göre ...'a yapılacak ödemelerden düşülecektir. " düzenlemesini içermektedir. Anılan bu hüküm, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Kanun'un 110 uncu maddesi uyarınca davalı şirket bakımından başkasının fiilini taahhüt niteliğindedir. Buna göre davacının Protokol'ün 1 inci maddesinden kaynaklanan kâr payı alacağını davalı şirketten isteyebileceği gözetilip söz konusu alacak kalemi ve miktarı yönünden inceleme ve değerlendirme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile davacının dava dilekçesinin talep kısmının 1 numaralı bendindeki net kâr payı alacağının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. 2.Taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 2 nci maddesi; "SARL yetkilisi ..., AS-KA Cezayir'in Temsilciliği görevini de yürütecek olup AS-KA Cezayir'in "El Affroun-Hoceinia Otoyolunun km 41+750 - 67+000 arası yapımı" (PROJE) işi ile ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kâr'ının %15'i (yüzdeonbeşi) ...'a ödenecektir. Bu miktarın 1/2'si geçici kabul, 1/2'si ise kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasından sonra ödenecektir. AS-KA, bu PROJE dışında, Cezayir'de başka iş ve işleri müstakilen veya herhangi bir firmayla ortak olarak alması halinde, bu işlerden doğan ve AS-KA hissesine düşen net kâr yine ...'A bu maddede belirtilen şekil, zaman ve oranda ödenecektir. AS-KA'nın "management fee" aldığı Cezayir'deki işlerde ise ...'a ödenecek bu miktar AS-KA'nın net kâr'ının %5'i (yüzde beş)'i olacaktır." düzenlemesini içermektedir. Davacı, Protokol'ün bu hükmü uyarınca dava dilekçesinin 2 numaralı bendinde otoyol işi, 3 numaralı bendinde ise liman işi için kâr payı alacağı isteminde bulunmuş, İlk Derece Mahkemesince, bu işlerin teslim tarihinin davacının davalı şirket tarafından azledilmesinden sonra olduğu, sözleşmenin 2 nci maddesinde davacının bu bedeli iş bitimi sonucunda hak edeceğinin belirtildiği, davacının bu işlerin tamamlanmasından önce azledilmiş olduğu gerekçesiyle istem reddedilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de İlk Derece Mahkemesinin bu alacak kalemleri bakımından red kararı isabetli bulunmuştur. Davacının azlinin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı, dosyaya sunulan deliller ve taraflar arasında iş mahkemelerinde görülen dava dosyalarında verilen kararlar çerçevesinde irdelenip alacak istemlerine konu işlerin niteliği, başlama ve bitirme tarihleri hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir. 3.Taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 4 üncü maddesi; "AS-KA, Cezayir'deki temsilcilik görevi nedeniyle, ... ve çalıştıracağı kişiler ile büro giderleri için aylık toplam 6.000 USD (altıbin USD) ödeyecektir. Bu miktarın 3.000 USD (üçbin USD)'lik kısmı Cezayir Dinarı olarak ödenecektir. Bu ödeme, bir yıl süre ile devam edecek, taraflarca yapılacak durum değerlendirmesi ve sağlanacak mutabakat neticesinde bu süre uzatılabilecektir." düzenlemesini içermektedir. Davacı, Protokol'ün bu hükmü uyarınca dava dilekçesinin 4 numaralı bendinde ödenmeyen bakiye için şimdilik 100.000,00 TL alacak isteminde bulunmuş, davacının bu alacak istemi, zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesince red edilmiş, davacının istinaf talebi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, davacının davalı şirketi temsil yetkisinin protokolün 4 üncü maddesi gereğince taraflar arasında sağlanan zımni mutabakat neticesinde uzatıldığı ve azledildiği 04.06.2007 tarihine kadar temsilcilik görevinin devam ettiği, davacının dava tarihi olan 26.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürenin başlangıcı olan 26.08.2006 tarihinden azil tarihi olan 04.06.2007 tarihine kadar ki 9 ay 9 günlük süre için 55.800,00 USD temsilcilik ücreti talep etme hakkının mevcut bulunduğu, protokolün 1 inci maddesinin son cümlesinde, SARL için davalı şirketçe yatırılan 52.000,00 USD şirket sermayesinin protokolün 4 üncü ve 2 nci maddelerine göre davacıya yapılacak ödemelerden mahsup edileceğinin düzenlendiği, davalı yanca 01.11.2016 tarihli dilekçede mahsup talebinde bulunulduğu, buna göre davacının davalıdan bakiye 3.800,00 USD karşılığı dava tarihindeki kur üzerinden 6.664,44 TL temsilcilik ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak bu alacak kalemi bakımından davanın 6.664,44 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı, dava dilekçesinin 4 numaralı bendi ile talep ettiği alacaklarını, Protokol'ün 4 üncü maddesine dayandırmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Kanun'un 126 ncı maddesinde aksine bir düzenleme bulunmadığından Protokol çerçevesinde istenilen bu alacaklar bakımından zamanaşımı süresi aynı Kanun'un 125 inci maddesi uyarınca 10 yıldır. 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde dava açıldığı gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesince zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilen kısım bakımından da inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; A. Davalı Temyizi Yönünden Davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE, B. Davacı Temyizi Yönünden Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Bozma sebebine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istekleri hâlinde taraflara iadesine, Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 19.01.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y 1. Dava, şirket yöneticiliğinden ve ortaklık sözleşmesi alacağının tahsili istemine ilişkindir. 2. Davacı; davalı şirketin Cezayir’deki otoyol işinde 19.09.2002 tarihli iş akdiyle proje müdürü ve grupman direktörü olarak çalışmaya başladığını, ayrıca noterde düzenlenen vekâletnameyle geniş yetkili ticari vekili olarak ihaleye katılma, alınan ihale yönünden şirket adına sözleşme yapma gibi yetkiler verildiğini, bu bağlamda alınan otoyol işine ait sözleşmenin şirket adına kendisi tarafından imzalandığını, bir başka firmayla grupman oluşturduğunu, davalı şirketin 29.04.2005 tarihli OÜGKT ile 10 pay ile şirket ortağı olduğunu ve 29.04.2005 tarihinden itibaren ve bir yıl süreyle davalı şirketin YKÜ’liğine seçildiğini, davalı şirketin kendisinin aracılık yaptığı işlerde çok başarılı olduğunu, başarılarının davalı tarafından takdiri kapsamında davalı şirketin 20.04.2004 tarihli YK kararıyla Cezayir Bölge Müdürü ve ülke temsilcisi olarak atandığını, ancak 28.05.2004 tarihli PROTOKOL ile taahhüt edilen; a. Cezayir’de kurulan Sarl Travauks ASKA Ltd’nin (Cezayir Aska) yıllık kârının %40’ının kendisine ait olacağının kararlaştırılmasına, şirketin 10 milyon USD işlem hacmine ve 2008 itibariyle 180.775.208 Cezayir Dinarı (CD) net kâra ulaşmasına rağmen kâr payı alacağının hiç ödenmediğini, Cezayir Mahkemesinde açtığı dava sonucunda resmi pay senetlerine göre %5 pay sahibi olması nedeniyle bu oran üzerinden kendisine 8.021.391 CD kâr payı ödenmesine karar verildiğini, bu mahsup edildiğinde, geride Protokol uyarınca ödenmesi gereken 64.288.692 CD karşılığı 1.366.134 TL talep ettiklerini, b. Ayrıca Cezayir Aska’da 2008-2011 yıllarında elde edilen kâr için şimdilik 100.000 TL kâr payı talep ettiklerini, c. Kendisinin davalı şirkette 3,5 yıl hem Proje Direktörü ve hem de Grupman Direktörü olduğu, otoyol (El Affroun-Houcenia) ve liman (Chercell) işinden elde edeceği kâr için davalı şirketin kârının %15’nin (1/2 si geçici kabulde, ½’si kesin kabulden sonra) kendisine ödenmesi gerektiğini, bunlardan geçici kabule tekabül eden ½’si yönünden borcun vadesi geldiği halde ödenmediğini, işler bitmeden davalı tarafından haksız olarak işten çıkartıldığını, bu kalem alacaklar yönünden şimdilik otoyol için 2.533.845 TL, liman için 609.987 TL talep ettiklerini, d. 28.04.2005 tarihli Protokol’ün 4. maddesinde, davacının aylık 6.000 USD bedel ücret ile temsilci tayin edildiğini ve bu görevin işten çıkartıldığı 04.06.2007 tarihine kadar bu işe devam ettiğini, bu ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek şimdilik 100.000 TL talep ettikleri beyanında bulunmuştur. 3. İlk Derece Mahkemesi tarafından davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmiş, davacının istinaf istemi sonunda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından oyçokluğuyla, temsilcilik ücreti yönünden davanın kısmen kabulüne ve 6.664,44 TL alacağın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istem yönünden davanın reddine karar verilmiştir. 4. İlk Derece Mahkemesi tarafından Cezayir Aska Ltd. yönünden Protokol ile %40 kâr payı alacağı taahhüt edilmiş ise de, şirketin kâr payının ödenme şeklinin TTK’nın 608. maddesinde düzenlendiği gerek bu madde gerekse uyarınca şirket ana sözleşmesinin değiştirilmesine ilişkin TTK 589. maddesi dikkate alınmadan ve yapılan Protokoldeki taahhüdün geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, Cezayir’de kurulu şirketin kâr payı alacağının ödenmesi hususunda MÖHUK’un 9. maddesinde yetkili hukuk, şirketin idare merkezi hukuku (Cezayir) olduğu halde Türk hukukuna göre karar verilmesi isabetli olmadığından bozma sebebi sayılmalıdır. 5. Bu noktada davalı ASKA (Türkiye) AŞ’nin Protokol uyarınca, TBK’da düzenlenmeyen yani atipik bir sözleşme olan “garanti sözleşmesi” ile, davacıya, dava dışı Cezayir ASKA Ltd.’nin %40 kâr payının ödenmesi garanti edilmiştir. Söz konusu istemle ilgili olarak Daire tarafından bozma kararı tarafımca da isabetli bulunmakla birlikte, Sözleşmenin niteliğinin TBK’nın 128 (BK 110) deki üçüncü kişinin fiilini taahhüt değil, garanti sözleşmesi olduğu düşüncesiyle Daire çoğunluk görüşüne gerekçe yönünden katılmıyorum. Zira üçüncü kişi Cezayir ASKA Ltd.’nin davacıya resmi ortaklık payı karşılığı %5 kâr payı ödeme yükümlülüğü varken, davalı bundan çok daha fazlasını davacıya garanti etmiştir. Her ne kadar hisse oranının davacının anılan şirketteki pay oranının %49’a, kâr payı oranının da %40’a çıkarılmasına ilişkin tasarruf işlemi geçersiz ise de taahhüt işlemi geçerli olduğundan davalı şirketin, Cezayir’de dava yoluyla elde ettiği %5’lik kâr payı dışında kalan %35’lik kâr payı yönünden davanın kabulünün gerektiğini düşünüyorum. 6. TBK’nın 175/1. maddesindeki (BK 154) “Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçekleşmiş sayılır” hükmü karşısında, Mahkemece, davalının uzun yıllar Proje Koordinatörlüğü ve Grupman Direktörlüğünü yaptığı otoyol ve baraj inşaatlarında geçici kabule kısa bir süre kala iş aktinin işveren tarafından haksız olarak feshedilmesi nedeniyle, davalının “geçici kabulün yapılmasından sonra kârın %7,5’unun davacıya verilmesi” koşulunu dürüstlük kuralına aykırı şekelde engelleyip engellemediği hususu tartışılmaksızın bu istem yönünden Mahkemece davanın reddine karar verilmesi isabetli olmadığından Daire çoğunluğunun 3 no’lu bozma bendindeki bozma sebebine ilave gerekçeyle katılıyorum. 7. Davacının aylık 6.000 USD üzerinden temsilcilik ücreti alacağı yönünden İDM TBK'nın 149. Maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı sebebiyle davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesinin ise, dava tarihi olan 26.08.2011 tarihinden önceki yani 26.08.2006 tarihinden ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığı, bu durumda anılan tarihten iş ilişkisinin son bulduğu 04.06.2007 tarihine kadar 9 aylık 55.800 USD ücret alacağının zamanaşımına uğramadığına ilişkin görüşünü isabetli buluyorum. Ancak, Protokol’un 1.maddesi uyarınca davacının ortaklık payı %5’ten, %49’a çıkarılırken davacının yatırması gereken 52.000 USD’nin davalı tarafından yatırılıp davacının kâr payı alacağından mahsup edileceğine ilişkin hükme istinaden bu miktar davacı alacağından davalının yatıracağı bedel mahsup edildiğinde (55.800 – 52.000=) davacının geride 3.800 USD (6.664 TL) alacağının kaldığı gerekçesiyle bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davalı şirket, davacının Cezayir ASKA Sarl Ltd. deki hissesini resmi kayıtlara göre %49’a yükseltmediğine ve 52.000 USD bedelin davalı tarafından Cezayir Aska şirketine sermaye olarak aktarıldığı iddia ve ispat edilemediğine göre, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hisse bedeli karşılığı bu miktarın davacının ücret alacağından mahsup edilmesini ve davacı vekilinin bu yöne ilişkin 7 no’lu temyiz istemi hakkında Dairece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesini isabetli bulmuyorum. 8. Öte yandan, Daire çoğunluğunca, davacının ücret alacağına ilişkin talebinin TBK’nın 146 (BK 126) maddesi uyarınca 10 yıllık genel zamanaşımına tabi olduğuna ilişkin gerekçelerine de katılmıyorum. Zira davacı, davalı şirketin Cezayir’deki temsilcilik ücreti alacağını istemektedir. TBK’nın 147 (BK 126) maddesi uyarınca, şirket temsilcisi (bir dönem YKÜ ve ortağı) ile şirket arasındaki ilişki “vekalet” ilişkisidir. Bir an için bu ilişkinin öğretideki bir kısım yazarlara atfen ister “hizmet ilişkisi” olduğu, isterse davacının iddiasına göre “adi ortaklık ilişkisi” olduğu kabul edilsin Kanun’un 147. maddesinde her üç hukuki sebep için de 5 yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Öte yandan zamanaşımı süresinin “10 yıl” olduğuna ilişkin davacının her hangi bir temyizi de bulunmadığı halde zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğuna ilişkin Daire çoğunluk görüşünü isabetli bulmuyorum.