Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2021/4739 · K. 2022/15499

10. Hukuk Dairesi         2021/4739 E.  ,  2022/15499 K. "İçtihat Metni" Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi No : Sigortalının iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilk derece mahkemesince ilâmda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalılardan ..., ..., ve .... vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesince davalılar vekillerinin istinaf istemlerinin esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve redde dair karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesince verilen kararın davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi ve de davalı ... vekilince duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06.12.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacı adına Av. ...... ...... ve davalı ... İletim A.Ş. geldiler. Diğer davalılar adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-ISTEM: Davacı vekili asıl dava dosyasının dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin 29.06.2012 tarihli iş kazası neticesinde sürekli is göremezliğe uğraması nedeniyle 1.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı ...Ş. (...) ve .... tahsilini talep etmiştir. Yargılamanın devamında HMK 124.maddesi kapsamında taraf değişikliğiyle sehven ...’ı davalı gösterdiklerini beyanla bu davalı yerine Türkiye ...... ...... AŞ (...)’ın davalı olarak kabulünü talep etmiş, mahkemece taraf değişikliği kabul edilmiştir. Davacı vekili birleşen dava dosyasının dava dilekçesinde özetle aynı iş kazası nedeniyle davalı olarak ...’ni göstererek 1.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili maddi tazminat istemini asıl ve birleşen dosya davalıların tamamı yönünden 137.116 TL’ye artırmıştır. II-CEVAP: Asıl Dosya davalısı ... vekili cevap dilekçesinde özetle: Dava konusu kazanın oluşumunda tüm sorumluluğun ... ve bu şirkete işletmeyi devreden ... Genel Müdürlüğünde olduğundan bu kuruluşların ileride hak kaybına uğramamaları ve aramızdaki rücu ilişkisi ile oluşabilecek sorumluluk esaslarına göre davanın hem ... ...... ... A.Ş.'ye hem de bu şirkete işletmeyi devreden ... Genel Müdürlüğüne ihbarı gerektiğini, meydana gelen iş kazasının oluşumunda müvekkili firmanın gerekli önlemleri aldığını ve davalı şirketlerin kusurundan meydana gelmediğini, davacıya gerekli eğitim ve iş güvenliği malzemesinin verildiğini, beyanla davanın reddini talep etmiştir. Asıl Dosya davalısı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının müvekkili firmanın yüklenicisi olduğu ... 1. İletim trafo merkezinde işletme teknisyeni olarak çalıştığını, dava dilekçesinde şirketin üst işvereni olarak belirttiği ...'la hiçbir hukuki bağının bulunmadığını, müvekkili şirketin üst işvereninin ... olduğunu, dava dilekçesinde belirttiği gibi meydana gelen iş kazasının oluşumunda müvekkili firmanın gerekli önlemleri aldığını ve davalı şirketlerin kusurundan meydana gelmediğini, davacıya gerekli eğitim ve iş güvenliği malzemesinin verildiğini, husumet itirazında bulunduklarını beyanla davanın reddini talep etmiştir. Birleşen Dosya davalısı ... ... ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine ... 3. İş Mahkemesinin 25.03.2014 tarihinde karara çıkan 2013/375 Esas sayılı dosyada müvekkilinin kusuru olmadığından davanın reddine karar verildiği, bu nedenle davanın derdestlikten usulden reddini aksi durumda kesinleşmesinin bekletici mesele yapılmasını, davacının müvekkili çalışanı olmaması nedeniyle husumetten davanın reddini, olayla ilgili gerek SGK tarafından düzenlenen raporda gerek önceki dava kapsamında alınan raporlarda müvekkiline kusur izafe edilmediğini beyanla davanın reddini talep etmiştir. III-MAHKEME KARARI: A-İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk derece mahkemesi kararında özetle: “Somut olayda, ... Elek. ... A.Ş.'ın ...'dan üstlenmiş olduğu işlerin bir bölümünü devrettiği ... Mak. İnş. Ltd. Şti'nde işletme teknisyeni olarak çalışan ...'ın 29/06/2012 günü, ... çalışanları tarafından 34,5 kv ... (hücre 25, Fider 15) enerjisinin kesilmesi talebi üzerine kumanda panosu üzerinden hakkın kesicisini açtıktan sonra hattın ayırıcılarını açmak ve hattı topraklamak üzere 34,5 kV kapalı şaltta hücre içesine girdiği sırada kesicide gerçekleşen patlama sonucu vücudunun çeşitli yerlerinde yanıkları oluşması şeklinde kazanın meydana geldiği anlaşılmıştır. Olay sonrası her iki kol, sağ ve sol omuz, sırt bölgesi ve boyun kısmında yanıklar olduğu, tedaviden sonra iş göremezlik oranının %17 olarak belirlendiği görülmüştür. 4857 İş kanunun iş sağlığı ve güvenliği taşıyan 77. Maddesinde "işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerkli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar" hükmüne uymadığı anlaşılmıştır. Mahkememiz tarafından resen seçilen bilirkişiler tarafından düzenlenen 02/03/2016 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde; " 154 kV ... 1 TM'deki kesiciyi emniyetli bir şekilde bulundurmayan ,emniyetli bir çalışma için kendisine ait trafo merkezinde görevlendirilen alt işveren işçilerinin mesleki ve iş güvenliği eğitimlerinin verilmesini temin etmeyen asıl işveren ...'ın olayın meydana gelmesinde % 50 oranında kusurlu olduğu, işçinin işvereni olan alt işveren ... Mak. İnş. Ltd. Şti.'nin olayın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu, kendi şahsi can güvenliğini tehlikeye atan davacının iş kazasının meydana gelmesinde % 20 oranında kusurlu olduğu, İhbar edilenler ... Genel Müdürlüğü ile ... ...'ın kazanın meydana gelmesinde kusurlarının bulunmadığı, olayla ilgili olarak ... 3.İş Mahkemesinde alınan 04.02.2014 tarihli Bilirkişi Raporundaki değerlendirme ve kusur oranlarına katılmakta oldukları", davacının hesap bilirkişisinin 10.11.2016 tarihli raporunda kusur indirimden sonra tespit olunan miktardan sürekli ve geçici iş görmezlik ödeneğine ilişkin ödeme ve ilk peşin sermaye değerlerinin mahsubundan sonra 133,471,35 TL maddi tazminatı alacağının bulunduğu sabit görülmüştür. Tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, dava konusu haksız eylemlerin meydana geliş biçimi, davacının bozulmuş olan ruhsal ve bedensel huzuru, Türk Medeni Kanunun 4.maddesinde yazılı hak ve nesafet kuralları dikkate alınarak; Davacı tarafından açılan manevi tazminat davasının Borçlar Kanunu’nun 56. Maddesi gereğince takdir olunan 30.000 TL manevi tazminata hükmedilmesinin yerinde olacağı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle; Davacı tarafından açılan maddi ve manevi tazminat davasının Kısmen kabulü ile kısmen reddine, davalılardan ... aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının reddine ve davalılardan ...'ın taraf değişikliğine ilişkin verilen 22/04/2014 tarihli dilekçe dikkate alınarak davalı sıfatı bulunmadığından, hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesinin gerekeceği” gerekçeleriyle“ Davacı tarafından açılan maddi ve manevi tazminat davasının Türk Borçlar Kanunu’nun 56,61.maddeleri gereğince kısmen kabulü ile kısmen reddine, Mahkememiz dosyası ile birleşen ... 4.İş Mahkemesi’nin 2014-1005 numaralı dosyasındaki talepler birlikte değerlendirilerek; a)133,471,35 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihi olan 29.06.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile müteselsilen davalılardan ... ve ...’nden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)30.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 29.06.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile müteselsilen davalılardan ... ve ...’nden alınarak davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine, c)Davacı tarafından davalılardan ... aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının reddine, d)Davalılardan ...'ın taraf değişikliğine ilişkin verilen 22/04/2014 tarihli dilekçe dikkate alınarak davalı sıfatı bulunmadığından, hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI KARARI: Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “İlk Derece Mahkemesince hükmedilen manevi tazminat miktarının az olduğu, davacı vekilince istinaf sebebi edilmiş, davalı ... vekili tarafından da fahiş olduğu istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, davacının maluliyet oranı, tarafların kusur durumları, tarafların sosyo ekonomik durumları, davacının duymuş olduğu elem ve ızdırap dikkate alındığında, ilk derece mahkemesince hükmedilen manevi tazminat miktarının hakkaniyete uygun olduğunu, taraf vekillerinin bu yöndeki istinaf sebep ve gerekçelerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı ... vekili müvekkili hakkında verilen kararın hatalı olduğunu, müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen ...'ın HMK 124. maddesi kapsamında taraf değişikliği yapılarak davanın diğer davalı ...'a yönetilmesi karşısında davalı ... hakkında herhangi bir hüküm kurulmasına gerek olmamakla birlikte ilk derece mahkemesinin hüküm kısmında hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulmasının sonuca etkisinin olmadığı, dolayısıyla davalı ... vekilinin istinaf sebep ve gerekçesinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı ... hakkında açılan davanın HMK 124. maddesi "tarafta iradi değişiklik" kapsamında davalı ...'a yönlendirildiği görülmekle, davalı ... hakkında herhangi bir hüküm kurulmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Ancak davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ... vekili lehine ücret-i vekalete hükmedilmesine karar verilmesi gerekmiştir. Davalılar ... ve ... vekilleri aldırılan kusur bilirkişisi raporunun yeterli olmadığı, kararın bu yönüyle kaldırılması gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüşlerse de hükme esas alınan kusur bilirkişisi raporunun oluşa uygun tespit ve değerlendirmeler içerdiği, daha önce aldırılan kusur bilirkişisi raporları arasındaki çelişkininde giderildiği dolayısıyla davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf sebep ve gerekçelerininde yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı ... vekili harç ve vekalet ücretinden diğer davalı ... ile birlikte sorumlu tutulmalarının hatalı olduğunu, hükmedilen alacaklardan davalı ... Enerjinin sorumlu olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, hükme dayanak yapılan kusur bilirkişisi raporunda davalı ...'a kusur atfedildiği, dolayısıyla hükmedilen alacaklardan diğer davalı ... ile sorumlu tutulmasında yine harç ve vekalet ücretinden de birlikte sorumlu tutulmasında usul ve yasalara aykırı bir yön bulunmadığı, bu istinaf sebebininde yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı ... vekili vekalet ücretine de hatalı hükmedildiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, kabule göre oluşturulan vekalet ücretinde avukatlık asgari ücret tarifesine göre bir hata olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı ... vekili ilk derece mahkemesi kararının gerekçeli olmadığını istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, ilk derece mahkemesi gerekçeli kararında tarafların delillerinin değerlendirilerek gerekçeli bir şekilde karar verildiği, bu yöndeki istinafında yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı vekili müvekkilinin ortalama bakiye ömrünün eksik tespit edildiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, hükme dayanak yapılan hesap bilirkişisi raporunda maddi tazminat hesaplamasının doğru ve denetime açık bir şekilde hesaplandığı, bu yöndeki istinaf sebep ve gerekçesininde yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı vekili bir diğer istinaf sebebi olarak SGK tarafından bağlanan ilk peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik gelirinin tamamının, hesaplanan maddi tazminattan mahsubunun hatalı olduğunu, davalıların kusur oranı dikkate alınarak mahsubun yapılması gerektiğini ileri sürmüş olup, gerçekten de hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporunda geçici iş göremezlik gelirinden davalıların kusuru oranında indirim yapıldığı ancak peşin sermaye değerinden yasa ve içtihatlara uymayan bir gerekçe ile mahsubun yapılmadığı, dolayısıyla peşin sermaye değerinden kusur oranında indirim yapılmadığı yönündeki davacı vekilinin istinafının haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Yapılan bu hatalı hesaplama için dairemizce rapor ve ek rapor aldırılmasına gerek görülmemiş ve dairemizce hesaplama yapılmıştır. Rücu edilecek peşin sermaye değeri 50.666,67 TL X 0,8 (davalıların toplam kusuru %80 olduğundan) = 40.533,33 TL 'dir. Hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporunda toplam zarar 187.782,95 TL olup, bu miktardan yukarıda hesaplanan peşin sermaye değeri ile yine hesap bilirkişisi raporunda hesaplanan geçici iş göremezlik miktarı mahsup edildiğinden davacının toplam maddi zararının 187.782,95 - 40.533,33 - 3.644,93 = 143.604,69 TL'dir. Davacı maddi tazminat miktarını ıslah dilekçesinde 137.116,00 TL olarak arttırmış olmakla taleple bağlı kalınarak maddi tazminat alacağının hükmedilmesi gerekmiştir.” gerekçeleriyle “Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; ... 7. İş Mahkemesi'nin 01/12/2016 tarih 2014/245 Esas, 2016/718 Karar sayılı Kararının kaldırılmasına, Davacı tarafından açılan maddi ve manevi tazminat davasının Türk Borçlar Kanunu’nun 56,61.maddeleri gereğince kısmen kabulü ile kısmen reddine, Mahkememiz dosyası ile birleşen ... 4.İş Mahkemesi’nin 2014-1005 numaralı dosyasındaki talepler birlikte değerlendirilerek; A) Davacının toplam 143.604,69 TL maddi tazminatından taleple bağlı kalınarak 137.116,00 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihi olan 29.06.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile müteselsilen davalılardan ... ve ... İnş. Ltd.Şti.’nden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, b)30.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 29.06.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile müteselsilen davalılardan ... ve ... İnş. Ltd.Şti.’nden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, c)Davacı tarafından davalılardan ... aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının reddine, Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden maddi tazminat davasının reddi yönünden (sadece bu davalı yönünden) 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine, 2-) Davalıların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine," karar verilmiştir IV-TEMYIZ KANUN YOLUNA BASVURU VE NEDENLERI: Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle: kusur oranındaki çelişkilerin giderilmediğini, ilk kusur raporunda müvekkiline kusur verilmediği halde diğer raporlarda uzmanlık alanları yeterli olmayan bilirkişilerce kusur verilmesinin hatalı olduğunu, aralarındaki sözleşme gereğince birleşen dosya davalısı şirketin sorumlu tutulması gerektiğini, iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile eğitimin eksiksiz şekilde verildiğini, tazminattan müteselsilen sorumluluğuna hükmedilmesinin hatalı olduğunu vekalet ücretinin hatalı takdir edildiğini, İlk Derece Mahkemesi kararı 2016 yılında verildiğinden harç ve vekalet ücretinin o tarihteki verilere göre belirlenmesinin gerektiğini, Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi olan 2021 verilerinin esas alınamayacağını Davalı ... temyiz dilekçesine özetle: Kusur raporları arasında çelişkinin giderilmemesinin hatalı olduğunu, bu davadan önce ... ...’a karşı açılan davada alınan raporla bu dosyada alınan ikinci kusur raporunun birbirini doğruladığı kabulüyle itibar edilmesi hatalıdır. Kazanın ... ...’ın ... bağlantılarıyla ilgili hatalı bağlantısından kaynaklandığını, ... ...’a açılan davadaki raporun bu dosyada alınan ikinci raporu doğruladığı kabul edilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacıya iş sağlığı ve güvenliği eğitimi ve kıyafetin teslim edilmiş olduğunu, davacının ... kuvvetli akım tesislerinde çalışabilecek belgeli eğitimli çalışan olduğunu kusurlu olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. V-İLGİLI HUKUK KURALLARI VE INCELEME: 1- İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken,4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. Buna göre, 6331 sayılı Kanun'un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır. d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur: a)Risklerden kaçınmak, b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek, c)Risklerle kaynağında mücadele etmek, ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek, d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak, e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek, f)Teknoloji, is organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek, g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek, ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu'nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı). 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanı sıra, Türk Borçlar Kanunu'nun 417/2.maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu'nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; Davacı/Sigortalı ...’ın davalı asıl işveren ...’ın alt işvereni olduğu anlaşılan ... Ltd Şti’nde elektrik teknisyeni olarak çalışmaktayken, olay günü olan 29.06.2012 tarihinde ... ... tarafından 34,5 KV ... enerjisinin kesilmesinin talep edilmesi üzerine, vardiyada görevli işletme teknisyeni olarak kumanda panosu üzerinden hattın kesicisini açmasından sonra, hattın ayırıcıları açmak ve topraklama yapmak üzere 34,5KV kapalı şalta doğru gittiği, hücreye gittiğinde bir ses duyması üzerine gözle yaptığı kontrolde, kesicinin açık olduğunu görmesine rağmen, daha detaylı kontrol için 46 KV gerilim dedektörü alarak, hücreye girdiği sırada, kesicinin A ve C fazlarına meydana gelen patlama neticesinde vücudunda yanıklar oluşacak şekilde, %17 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı anlaşılmıştır. Davaya konu olayda, iş kazası olayının gerçekleşmesinin sebepleri noktasında farklı tespitlerin bulunduğu bu kapsamda da kusur oranlarının aidiyeti ve oranları noktasında çelişki bulunduğu anlaşılmaktadır. 25.11.2014 tarihli ilk kusur raporunda; iş kazasının sebebi olarak yer altı kablosuna habersiz, protokol yapılmaksızın (yani tarafları tam olarak uyarmadan) orta gerilim uygulamanın neden olduğu, gerilimi uygulayan tarafından şehirdeki ... merkezinden kabloyu enerjilendirenin ... ... olduğu belirtilerek bu davalıya %100 oranında kusur verilirken, diğer ilgililere kusur verilmediği anlaşılmıştır. 18.02.2016 tarihli ikinci kusur raporunda ise (davacının ... ...’a karşı daha önce açmış olduğu ... 3.İş Mahkemesinin 2013/375 E- 2014/136 K sayılı dosyasında alınan 04.02.2014 tarihli raporu doğrular mahiyette) kumanda panosundan açılan kesicinin kutuplarının açılmamış olması sonucu devam eden yüksek gerilimli ... arkına bağlı olarak kesicinin patlaması neticesinde, kazanın gerçekleştiğine işaretle, bakım eksikliği kaza sebeplerinden gösterilerek, ...’a %50, iş sağlığı ve güvenliği eğitimi noksanı ile ... mühendisi gözetiminde işin yapılmamış olması nedeniyle ...’ne %30 ve davacının aldığı eğitimlere uygun hareket etmemiş olması nedeniyle %20 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir. Aynı iş kazası olayı ile ilgili UYAP kayıtlarında tespit edilen SGK tarafından açılan ... 6. İş Mahkemesinin 2017/500 Esas sayılı dosyasında alınan kusur raporunda ise ...’a %40, ...’ne %40 ve davacıya %20 kusur verildiği anlaşılmıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş; SGK tarafından açılan rücu dava dosyasının aslı veya onaylı sureti de dosya kapsamına dahil edilerek, davaya konu iş kazası olayın gerçekleşme sebebini belirlemek ve kusur oranları arasındaki çelişkilerin giderilmesi açısından ... Mühendisi Öğretim Üyelerinin de yer aldığı iş kazasının gerçekleştiği ... alanında uzman A Sınıf İş güvenliği uzmanı bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile davaya konu olay kapsamında iş kazasının gerçekleştiği anda yürürlükte bulunan ve işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatı ve özellikle Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği kapsamında işçi, işveren ve duruma göre sorumlu olan üçüncü kişi kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesinin temini, giderek dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirilerek, davacı vekili tarafından kararın temyiz edilmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakları (bu doğrultuda davacı aleyhine %20 kusur oranı ile birlikte özellikle maddi tazminatın hesabında esas alınan rapordaki işlemiş dönem sonu tarihinden sonra yürürlüğe giren ücret değişikliklerini rapora yansıtmamayı) gözeterek sonucuna göre davanın esası hakkında bir karar vermekten ibarettir. 2- Kabule göre de; davalı ... ... hakkında davacı tarafından iş bu davadan önce açıldığı anlaşılan ve ... 3. İş Mahkemesi nezdinde karara bağlanan 2013/375 E- 2014/136 K sayılı ilamda, davalının kusuru bulunmadığından bahisle davanın esastan reddine karar verildiği, bu kararın kesinleştiğine ilişkin bir kaydın dosyada ve UYAP kayıtlarında tespit edilemediğinin anlaşılmasına göre birleşen dosya davalısı olarak aynı davalı ... ... aleyhine açılan dava yönünden, dava şartlarından olan ve re’sen gözetilmesi gereken HMK’nun 114/1-ı maddesi gereğince “derdestlik” nedeniyle aynı kanunun 115/2 maddesi gereğince “usulden redde” karar verilmesi gerekirken iş bu davada da ilamda açık bir tespite yer verilmeyerek esastan ret kararı verildiği sonucunu doğuracak şekilde hüküm tesisi, Aynı zamanda istinaf başvurusu vekalet ücreti yönünde kabul edildiği anlaşılan taraf değişikliği ile davalı olmaktan çıkartılan ...’ın gerekçede istinaf başvurusu kabul edildiği halde hüküm fıkrasında istinaf istemlerinin diğer davalılar ile birlikte esastan reddine karar verilmesi ve istinaf harcından sorumluluğuna karar verilmesi, giderek istinaf istemleri esastan reddedildiği halde davalılar ... ve ....’nin istinaf karar ve ilam harcından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları halde her bir davalı aleyhine ayrı istinaf karar ve ilam harcına hükmedilmesi de hatalı olmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılardan ... ve .... vekillerinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları ile HMK’nun 369/1.maddesi gereğince kanunun açık hükmüne aykırı görülen hususlar re’sen gözetilerek ve bu aşamada anılan davalılar vekillerinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin davalıların istinaf başvurularının esasta reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/2. maddesi gereğince davalılardan ... ve .... vekillerinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harçlarının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, davalı ... ve ... Dairemizde icra edilen duruşmada kendilerini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendilerini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine, dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler Refik Eğri, ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla 06.12.2022 gününde karar verildi. (M) KARŞI OY GEREKÇESİ I. Temel Uyuşmazlık: 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında araştırmaya ve özellikle kusur oranına yönelik bozma kararı verilirken, bozma kararında henüz ortaya çıkmadan bu yönde taraflar lehine bozma veya bozma sonrası oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesinin gerekip gerekmeyeceğine yer verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 2. Çoğunluk tarafından eksik inceleme ile kararlar bozulurken, genel olarak eksiklik giderildikten sonra karar verilirken, kararda açıklayıcı ve yol gösterici şekilde taraflar lehine bozmadan önce veya bozma sonrası raporlara itirazlara göre oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir. II. Karşı oy gerekçesi: 3. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(............, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).” 4. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 6. Keza 6100 sayılı HMK 266 ve devamı maddeleri ile 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesine göre Bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur. Buradaki “özel bilgiden” kasıt, hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir: i. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti. ii. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması. Örneğin, bir maden kazasının hangi sebeplerden kaynaklandığı, iii. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması, Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani vakıalara yöneliktir. 7. Hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır. 8. “Özel” veya “teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan “yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla, TBK’nun 49 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini) dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan psikolojinin esas alınmasını gerektirir. 9. Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası üzerinden raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez. 10. Bir hukuk sorunu olan kusurun belirlenmesinde kanıtların değerlendirilmesi, olguların saptanması, kusurun olup olmadığı ve derecesi hukuki nitelendirmeyi gerektirir. Bu ise hâkimin görevidir(..., Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Hâkimin Bilirkişi Raporuyla Bağlı Olup Olmadığı Hakkında Vermiş Olduğu 24.12.2008 GÜN Ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 Sayılı Kararının Tahlili. AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731). 11. Görüldüğü gibi kusur hukuki nitelendirmeyi gerektirmektedir. Hukuki nitelendirme ise 6100 sayılı HMK.’un 33. Maddesi uyarınca hakime ait olup, hukuki nitelendirme kapsamında olan bu olgu taraflar için usulü müktesep hak da teşkil etmeyecektir. III. Sonuç: 12. Yukarda açıklanan nedenlerle kusur araştırması yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.