Yargıtay 15. Hukuk Dairesi · E. 2021/535 · K. 2023/266

Hukuk Genel Kurulu         2021/535 E.  ,  2023/266 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen aktif husumet ehliyeti yokluğundan davanın reddine ilişkin karar temlik alan davacı ... vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı temlik alan davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı temlik eden şirket vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalıya ait genel müdürlük eğitim binası yapım işinin ihalesini kazandığını ve taraflar arasında bu işle ilgili 13.08.2008 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince müvekkilinin 11.08.2008 tarihinde 47.812,50 TL damga vergisi yatırdığını, ihale evrakları arasında davalıya teslim edilen 382.500,00 TL teminat mektubuna ilişkin 5.301,48 TL komisyon ödediğini, ancak davalının yıkılacak binaları tahliye edip yer teslimi yapmadığını, sözleşme imzalandıktan sonra davalının yapımını istediği projenin imar planına aykırı olduğunun ve yapım işine başlanabilmesi için imar planının değiştirilmesi gerektiğinin ortaya çıktığını, bu plan değişikliği ve proje tadilatını davalının yapması gerektiğini, kendi edimlerini ifa etmeyen davalının sözleşmenin imzalanmasından iki yıl sonra başka bir bina yaptırma niyetini gizleyerek yer teslimini yapmadığı ve imar ruhsat problemi olduğu hâlde sözleşmeyi tek yanlı olarak haksız ve kötüniyetle feshettiğini, bu nedenle müvekkilinin sözleşme için ödediği 47.812,50 TL damga vergisi ile davalıya teslim ettiği banka teminat mektubu için ödediği 5.301,48 TL komisyon bedeli toplamı 53.113,98 TL menfi zarara uğradığını, ayrıca müvekkilinin sözleşmeyi ifa edememesi ve sözleşmenin uygulanacağı düşüncesiyle başka ihalelere girmekten kaçınması nedeniyle yaklaşık % 15-25 oranında kâr kaybına uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haksız fesih nedeniyle ödenen vergi ve teminat mektubu komisyonlarına karşılık 53.113,98 TL maddi zararın ödenme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle, kâr kaybına karşılık da şimdilik 1.000,00 TL’nin sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği 11.02.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 21.06.2013 tarihli ıslah dilekçesinde ise; davada istenen 1.000,00 TL kâr kaybını 317.750,00 TL arttırarak toplam 318.750,00 TL’ye çıkarmıştır. 5. Özel Dairenin birinci bozma kararından sonra 08.05.2018 havale tarihli “Alacağın Devri (Temlik) Sözleşmesi” ile davacıdan alacağı temlik alan ... vekili 25.09.2018 tarihli celsede alınan beyanında; davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı 6. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile imzalanan sözleşmenin müvekkili şirketin yer teslimi yapmamasından değil, ilgili belediyeden inşaat ruhsatı alınamadığı için yer teslimi yapılmaması nedeniyle feshedildiğini, davacının projenin imar planına aykırı olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirketin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirdiğini ve sözleşmeyi haklı şekilde feshettiğini belirterek davanın reddini savunmuş; 23.05.2018 havale tarihli dilekçesinde ise; davacı ile imzalanan sözleşmenin 25 inci maddesine aykırı olarak yapılan temlik sözleşmesini kabul etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı 7. Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.10.2013 tarihli ve 2012/65 Esas, 2013/508 Karar sayılı kararı ile; taraflar arasında hizmet binası yapımı için eser sözleşmesi imzalandığı, davalı tarafından usulüne uygun yer teslimi yapılmadığı için bu sözleşmenin uygulanmasına imkân bulunmadığı, sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık iki yıl sonra davalı tarafından binayla ilgili ruhsat alınamadığı gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiği, feshin gerçek nedenlere dayanmadığı ve haklı olmadığı, davacının fesih nedeniyle sözleşme için ödediği damga vergisi ile davalıya verdiği banka teminat mektubu komisyonu toplamından oluşan 53.113,98 TL menfi zarara ve uygulanmayan sözleşmeden dolayı kâr kaybından kaynaklanan 318.750,00 TL müspet zarara uğradığı, haksız fesih nedeniyle davacının uğradığı zararların tazminini davalıdan talep edebileceği gerekçesiyle ıslah da gözetilerek davanın kabulüne, 53.113,98 TL menfi zarar ile 1.000,00 TL müspet zararın 08.02.2012 dava tarihinden, 317.750,00 TL müspet zararın da 21.06.2013 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı 8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 9. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 09.12.2014 tarihli ve 2014/1131 Esaas, 2014/7141 Karar sayılı kararı ile; “…Taraflar arasında imzalanan 13.08.2008 tarihli sözleşmeyle 6.375.000,00 TL götürü bedelle Genel Müdürlük Eğitim Binası İnşaatı'nın yapımı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin ekleri başlıklı 6. maddesinde, uygulama projelerinin sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu belirtilmiş, 5.1. maddesinde, “... ilgili belediyesinden vs. kuruluşlardan alınması gerekli bütün izin ve ruhsatlar yüklenici tarafından takip edilecek ve alınacaktır.” denilmiş, 8. maddesinde de, yüklenicinin mevzuata uygun hareket etmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin konusu inşaat yapımına ilişkin olmakla imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerindendir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra davalı, 08.09.2008 tarihli dilekçesiyle belediyeden projelerin onaylanmasını istemiş, belediyenin 25.09.2008 tarihli cevabında, mimari projede plan değişikliğine gidileceği bildirilmiş, Altındağ Belediye Meclisi'nin 05.11.2008 tarihli kararıyla bina yüksekliğinin parsel bazında daha önce belirlenmediğinden 1/1000 ölçekli plan değişikliğiyle maksi bina yüksekliği Hmax = serbest olarak belirlenmesi teklifi uygun görülerek kabul edilmiş, Büyükşehir Belediye Meclisi'nin 13.03.2009 tarihli kararıyla da onanmıştır. Bunun üzerine davalı iş sahibi, 10.07.2009 tarihinde proje onayı için müracaat ettiğinde mimari projelerdeki hatalar için görüşmeye davet edilmiş, 11.02.2010 tarihinde, belediyeden inşaat ruhsatı alınamadığından yer teslimi yapılamayan inşaata ilişkin sözleşmenin fesh veya tasfiyesi ile eğitim binasının genel müdürlük kampüsünde yapılacak yeni bina kapsamında değerlendirilmesine karar verilmiştir. Görülüyor ki, sözleşme eki uygulama projelerinin avan projeler olduğu, ruhsat almak için belediyesince onaylanması gerektiği ortadadır. Nitekim plân değişikliği onayından sonra belediyesince, mimari projelerde hatalar olduğu bildirilmiştir. Ancak projelerdeki hataların plân değişikliği ile bağlantısının olup olmadığı anlaşılamamıştır. Mahkemece hukukçu, mali müşavir ve inşaat mühendisinden oluşturulan bilirkişi kurulundan asıl ve ek rapor alınmış ise de raporlarda bu husus açıklanmadığı gibi hukukçu ve mali müşavir de konunun uzmanı olmadığından yeterli inceleme ve araştırmanın yapıldığından sözedilemez. O halde mahkemece yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesince yeniden oluşturulacak üç kişilik mimar bilirkişi heyetine projeler ile imar plânı değişikliğini incelettirmek, sözleşme eki projelerin uygulanamamış olmasında plân değişikliği etkisinin olup olmadığını açıklığa kavuşturmak, sözleşme kapsamında bina inşaasının plân değişikliğine karşı yapılması veya imkansızlık durumunun araştırılarak sonucuna göre davadaki istemin, fesh veya tasfiye hükümlerince değerlendirilerek uygun karar vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi incelemesiyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı 10. Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25.09.2018 tarihli ve 2016/513 Esas, 2018/744 Karar sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda temlik eden davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin 25 inci maddesinin temlik yasağına ilişkin olduğu, davanın yüklenici ... İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından açıldığı, yargılama sırasında dosyaya sunulan temlikname ile dava konusu alacağın ... ’na temlik edildiği, davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmede temlik yasağı bulunduğundan alacağın sadece davacı temlik eden ... İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından talep edilebileceği, temlik alan şahsın aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı 11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde temlik alan davacı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 12. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 30.09.2019 tarihli ve 2019/655 Esas, 2019/3667 Karar sayılı kararı ile; “...Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, fesih nedeniyle teminat mektup komisyon bedeli, damga vergisi zararı ve kâr kaybı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yargılama sonucunda davanın aktif husumet ehliyeti yokluğundan dolayı usulden reddine dair verilen karar, davacı devir alan vekilince temyiz edilmiştir. Dava, 13.08.2008 tarihinde davalı iş sahibi ile devreden davacı yüklenici ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmenin konusu olan inşaatın yapımından vazgeçilmiş ve tasfiye edilmiş olması sebebiyle yüklenici tarafından açılmıştır. Davayı açan yüklenici mahkemeye verdiği 08.05.2018 havale tarihli alacağın devri (temlik) sözleşmesi başlıklı belge ile davadan sonra ve davaya konu edilen alacaklarını 3. kişi ... 'na devretmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 125. maddesinin 2. bendinde davanın açılmasından sonra, dava konusunun davacı tarafından devredilmiş olması halinde devir almış olan kişinin görülmekte olan davada davacı yerine geçeceği ve davanın kaldığı yerden itibaren devam edeceği hükmü getirilmiştir. Devreden yüklenici ile davalı iş sahibi arasında düzenlenen sözleşmenin 25. maddesinde; sözleşmenin ...'un onayı dışında kısmen veya tamamen devredilemeyeceği ve sözleşmeden doğan alacakların da temlik edilemeyeceği kararlaştırılmıştır. 6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi hükmünce hakim Türk Hukuku'nu re'sen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara hukuki vasıflandırma hakime aittir. 08.05.2018 tarihli alacağın devri sözleşmesi başlıklı belge yüklenici tarafından açılan davadan sonra düzenlenmiş olduğundan 6098 sayılı Borçlar Kanunu 183. ve devamı maddelerinde düzenlenen alacağın temliki sözleşmesi değil, 6100 sayılı HMK'nın 125/2. maddesinde ifade edilen dava konusunun devri işlemi ve sözleşmesidir. Alacağın temlikinde TBK'nın 183. maddesi hükmü gereği kanun, sözleşme veya işin niteliği gereğince alacağın temliki için borçlunun rızası aranabilir ise de; 6100 sayılı HMK'nın 125/2. maddesinde düzenlenen dava konusunun devri, borçlunun ya da davalının kabul ve onayına tabi tutulmamıştır. Herhangi bir koşul ve ön şart belirtilmeksizin dava konusunun devri halinde devralanın görülmekte olan davada davacı yerine geçeceği ve davanın kaldığı yerden devam edeceği hükmü getirilmiştir. Bu durumda mahkemece, açılan davadan sonra yüklenici tarafından dava konusu ... 'na devredildiğinden HMK 125/2. hükmünce bu şahsın davacı yerine geçtiği kabul edilip davaya kaldığı yerden devam edilerek deliller de toplandıktan sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı 13. Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.11.2020 tarihli ve 2020/304 Esas, 2020/594 Karar sayılı kararı ile; önceki kararın gerekçesi aynen tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 14. Direnme kararı süresi içinde temlik alan davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, 08.05.2018 havale tarihli “Alacağın Devri (Temlik) Sözleşmesi” başlıklı belgenin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 162 nci maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 183 üncü maddesi) gereğince alacağın temliki olarak mı, yoksa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 125 inci maddesine göre dava konusunun devri olarak mı nitelendirileceği, buradan varılacak sonuca göre temlik alan ... ’nun aktif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, bu bağlamda temlik eden davacı şirketin yerine geçerek davaya kaldığı yerden devam edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “Dava konusunun devri” ile ilgili kavram ve yasal düzenlemeler irdelenmelidir. 17. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 125 inci maddesinde; “…(1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir: a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde dava davacı lehine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur. b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür. (2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur” hükmüne yer verilmiştir. 18. Bu hüküm, dava konusunun davanın açılmasından sonra devrini (müddeabihin temlikini) düzenlemektedir. Dava açıldıktan sonra sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi “tasarruf serbestisi” kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş, HMK’nın 125 inci maddesi, dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki hâlinde yapılacak usul işlemlerini belirlemiştir. 19. Uyuşmazlık konusu mal, alacak veya hak, dava açılmadan önce devredilirse HMK’nın 125 inci maddesi uygulanmaz. Zira malını, alacağını veya hakkını devreden kişinin devrettiği mal, alacak veya hak konusu üzerinde alacaklı, borçlu, malik ve zilyet gibi sıfatları kalmayacağından; devreden kişinin, devirden sonra açılan bir davada davacı ya da davalı olarak hasım gösterilmesi mümkün değildir. Hâl böyle olmakla birlikte başlangıçta alacaklı sıfatı bulunmayan davacı veya borçlu sıfatı bulunmayan davalı, davada taraf olarak gösterilip davanın devamı sırasında alacaklı veya borçlu sıfatına sahip olursa, açılan dava sıfat yokluğundan reddedilemez. Şöyle ki; dava açıldığı esnada alacaklı sıfatı bulunmayan davacının, dava sırasında alacağı devralması durumunda husumet (sıfat) ehliyeti yönünden eksiklik ortadan kalktığı için davaya devam edilerek işin esasının incelenip çözümlenmesi gerekir. Husumetin doğru kişiye yöneltilmesi dolayısıyla dava konusunun devri mahkemece resen nazara alınacak hususlardandır. 20. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 125/1 inci maddesine göre davanın açılmasından sonra, davalı tarafça dava konusunun dava dışı üçüncü kişiye devri hâlinde davacı isterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralan kişiye karşı davaya devam eder. Davacı bu seçimlik hakkını kullanmayarak isterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür (HMK md. 125/1-b). Davacı kendiliğinden seçimlik hakkını kullanırsa, tercihine göre hareket edilir. Aksi hâlde dava konusunun devredildiğini öğrenen mahkemenin, davacıya seçimlik hakkı bulunduğunu hatırlatarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceğini sorması, süre vermesi ve ona göre işlem yapması gerekir. 21. Dava sırasında davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmiş olmasına rağmen mahkemece HMK’nın 125 inci maddesinde belirtilen haklardan hangisini seçtiği davacıya sorulmadan ve ona seçimi yaptırılmadan, sanki devir yapılmamış gibi eski taraflar arasında davaya devam edilerek karar verilemez. Bu seçimlik hakkının hatırlatılması kuralı, kamu düzenine ilişkindir ve kanun yolu dâhil yargılamanın her aşamasında yapılır (Yılmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s. 819). 22. Maddenin ikinci fıkrası gereğince davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilirse, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve davaya kaldığı yerden itibaren devam eder. Başka bir anlatımla HMK’nın 125/2 nci maddesinde, davacı tarafından dava konusunun üçüncü kişiye devredilmesi hâlinde, devralan üçüncü kişinin, hukuk gereği (ipso iure) davacı sıfatı ve buna bağlı olarak davayı takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği kabul edilmiştir. 23. Davacının dava konusunu devretmesi durumunda, davalının tercihi aranmadan, devralan, davacının yerine kendiliğinden (resen) geçerek yargılama aşamasında her zaman davada taraf sıfatını kazanacaktır. Başka bir anlatımla HMK’nın 125/2 nci maddesinde, davalıya birinci fıkradakine benzer seçimlik haklar tanınmamıştır; devir alan kişinin davacının yerine geçmek suretiyle davaya kaldığı yerden devam edeceği ilkesi getirilmiştir. Dava konusu hangi aşamada devredildiyse, o andan itibaren devralan kişi davanın tarafı hâline gelecektir. 24. Dava hakkı, asıl (subjektif ) hakkın içinde bulunan bir hak olduğu için asıl hakkın devri ile dava hakkı da devredilmiş olur. Bir hakkın devri, mülga BK'nın 162 nci (TBK’nın 183 üncü maddesi) maddesi hükümlerinde düzenlenen alacağın temliki suretiyle gerçekleşir. Alacak temlik edilince devreden kişinin, alacaklı sıfatı ile birlikte davacı sıfatı da devir alana geçer ve davacı yerine geçen üçüncü şahıs usulden doğan yetkilerini kullanabilir. 25. Bu arada “alacağın temliki (devri)” konusuna değinmekte fayda bulunmaktadır. 26. Alacağın devri, alacaklı ile onu devir alan üçüncü şahıs arasında; kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça, borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen yazılı şekle bağlı sözleşme, kanun ya da kazaî kararla gerçekleşen tasarrufî bir muameledir. Alacağın devri kural olarak borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen tasarrufî bir hukuki işlemdir, külli değil, cüz’i ve sınırlı bir halefiyet meydana gelmektedir. Burada alacaklının değişmesi söz konusudur (Uygur, Turgut.: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1, 3. Baskı, Ankara 2013, s. 1096). 27. Başka bir şekilde ifade etmek gerekir ise; alacağın temliki (devri), mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemidir. Alacaklının bir borç ilişkisinden doğan alacağını borçlunun rızasına gerek olmadan bir sözleşmeye dayanarak üçüncü bir kişiye devretmesine alacağın temliki adı verilir (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s.1248). Alacağın temliki ile borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/15-427 E., 2021/685 K. sayılı kararı). 28. Somut olayda uygulanması gereken, sözleşmenin imzalandığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga BK'nın alacağın rızai temlikine, başka bir anlatımla iradi devrine ilişkin 162 nci maddesinde; “Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını aramaksızın alacaklı, alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir. Borçlu, alacağın temlik edilmemesi şart edilmiş olduğunu bu şartı ihtiva etmeyen bir ikrarı bilkitabeye istinat ile, alacağını temellük eden üçüncü bir şahsa karşı iddia edemez” düzenlemesine yer verilmiştir. 29. Aynı maddenin 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK'daki karşılığı olan 183 üncü maddesi ise; “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez” şeklindedir. 30. Metinde yapılan sadeleştirme dışında, maddede, mülga BK'nın 162 nci maddesine göre herhangi bir hüküm değişikliği yoktur. TBK’da “alacağın temliki” kavramı yerine “alacağın devri” ifadesi kullanılmıştır. TBK’nın 183 üncü maddesinin birinci fıkrasına (mülga BK md. 162/1) göre maddede sayılan hâller dışında kural olarak alacağın temlikinde borçlunun rızasına gerek yoktur, sadece alacağı talep hakkı devredilmektedir. Diğer bir ifadeyle alacağın devrinde borcun özü muhafaza edilmekte, sadece şahıslarda değişiklik olmaktadır. 31. Kural olarak, bütün alacaklar temlik edilebilir. Böylece hâlen iktisap edilmiş (kazanılmış) bir alacak kadar ileride iktisap olunacak bir alacak da; keza muaccel bir alacak kadar bir vadeye veya şarta bağlanmış olan alacaklar da temlik olunabilir. Alacağın hukuki muameleden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğmuş olmasının da bir önemi yoktur (Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2019 tarihli ve 2017/11-2630 E., 2019/328 K. sayılı kararı). 32. Alacağın iradî devrinde (sözleşmeye dayanan devir); bu devrin geçerli olabilmesi için sözleşmenin taraflarının fiil ve tasarruf ehliyetinin bulunması, geçerli bir sözleşmenin olması, alacaklı ile üçüncü kişi arasında mülga BK'nın 163 üncü maddesi (TBK md. 184) gereğince yazılı devir sözleşmesinin yapılması, devredilen alacak hakkının mevcut olması ve devir engeli bulunmaması koşullarının gerçekleşmiş olması gereklidir. 33. Mülga Borçlar Kanunu’nun 162 nci maddesinde (TBK md. 183) bazı alacakların devrine izin verilmemiştir. Devir yasağı kanundan, sözleşmeden veya işin niteliğinden doğmaktadır. 34. Tarafların borç ilişkisinden doğan alacağın başkasına devredilmesini yasaklaması hâlinde sözleşmeden kaynaklanan “akdî devir yasağı” söz konusudur. Sözleşmede kararlaştırılan devir yasağına rağmen alacak temlik edilmiş ise; yapılan devir nedeniyle alacağı devralan üçüncü kişi, borçluya başvuramaz. Bu durumda borçlu, alacağı devredene karşı akdî devir yasağı savunmasında bulunabilir. 35. Sözleşmeden doğan devir yasağının üçüncü kişilere mutlak olarak ileri sürülmesi bazı hâllerde haksızlıklara yol açabilir. TBK’nın 183/2 nci maddesi bu yasağı yumuşatmak amacıyla bir istisnaya yer vermiştir. Bu hükümle sözleşmeden doğan temlik yasağının bir istisnası getirilmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için aşağıdaki koşullar aranacaktır: a) Borçlu alacaklıya alacağın varlığını tanımış (ikrar etmiş) olmalıdır. b) Borçlunun bu tanıması (ikrarı) bir senede (belgeye) dayanmalıdır. c) Alacaklı borç tanımasını (ikrarını) içeren bu senetten doğan alacağını üçüncü kişiye devir etmiş olmalıdır. d) Üçüncü kişi taraflar arasında devir yasağından iyiniyetle haberdar olmamalıdır (Kılıçoğlu Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s. 791). Bu koşullar mevcut ise, devir yasağına rağmen üçüncü kişiye yapılan devir geçerlidir. Ancak alacağı temellük eden üçüncü şahıs, devir yasağını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu hükümden yararlanamaz. 36. Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup; böyle bir devir sadece borçlu karşısında değil, temlik edenle temlik alan arasında da hüküm ve sonuç doğurmaz. Sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup, borçlunun rızasının bulunmaması hâlinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez (Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/15-427 E., 2021/685 K. sayılı kararı). 37. Bu noktada eldeki davada olduğu gibi sözleşmede temlik yasağı bulunmasına rağmen, dava açıldıktan sonra alacak temlik edilmiş ise, HMK’nın 125 inci maddesine göre işlem yapılıp yapılmayacağı üzerinde de durulmalıdır. 38. Sözleşmede alacağın temliki yasağı olduğu hâlde, davadan sonra davacı alacağını dava dışı üçüncü kişiye temlik ettiyse, HMK’nın 125 inci maddesi anlamında dava konusunun devredildiği kabul edilerek davaya devralan şahıs huzurunda devam edilir, ancak davalı temlik yasağının bulunduğunu ileri sürdüğü takdirde alacağın varlığı ispatlanmamış olacağından davanın reddine karar verilmelidir. Başka bir ifadeyle alacağı devralan HMK’nın 125 inci maddesi gereğince davacı yerine geçerek usulden doğan yetkilerini kullanabilir ise de; davalının sözleşmede kararlaştırılan temlik yasağını ileri sürmesi durumunda maddi hukuk anlamında talep edebileceği alacağının bulunduğunu kanıtlaması hâlinde alacağa hükmedilebilecektir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2018/(15)6-565 E., 2021/1464 K. sayılı kararı). 39. Yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler çerçevesinde alacağı temlik eden davacı yüklenici şirket ile davalı iş sahibinin imzaladığı 13.08.2008 tarihli “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlük Eğitim Binası İnşaatı” işinin yapımına ilişkin sözleşmenin 25 inci maddesinde sözleşmenin ...'un onayı dışında kısmen veya tamamen devir edilemeyeceğinin ve sözleşmeden doğan para alacağı dahil olmak ancak bununla sınırlı olmamak üzere herhangi bir yüklenici alacağının temlik edilemeyeceğinin kararlaştırıldığı, dava açıldıktan sonra yargılamanın devamı sırasında adi yazılı şekilde düzenlenen ve 08.05.2018 havale tarihli olan "Alacağın Devri (Temlik) Sözleşmesi" başlıklı temlikname ile eldeki dava konusu hak ve alacakların tamamının tüm dava ve talep haklarıyla birlikte üçüncü kişi ... 'na devir ve temlik edildiği, davalının sözleşmenin 25 inci maddesinde temlik yasağı bulunduğunu ve 25 inci maddeye aykırı olarak yapılan temlik sözleşmesini kabul etmediğini ileri sürerek temlikin geçersiz olduğunu savunduğu somut olay değerlendirildiğinde; temlik alan ... HMK’nın 125 inci maddesi gereğince alacağı temlik eden davacı şirket yerine geçerek usul yetkilerini kullanmış ise de, maddi hukuk anlamında alacağın varlığını yani geçerli bir temlikle davalıdan isteyebileceği alacağının bulunduğunu ispatlayamamıştır. Buna karşılık davalı iş sahibi, sözleşmenin 25 inci maddesinde kararlaştırılan devir yasağı nedeniyle temlik alacaklısı yeni davacının kendisinden talep edebileceği alacağın bulunmadığını kanıtladığından, mahkemece sözleşmede temlik yasağı olduğu gerekçesiyle davanın aktif husumet ehliyeti yokluğundan reddine dair verilen direnme kararı usul ve yasa hükümlerine uygun olmuştur. 40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; 08.05.2018 havale tarihli "Alacağın Devri (Temlik) Sözleşmesi" başlıklı belgenin alacağın temliki sözleşmesi değil dava konusunun devri niteliğinde olduğu ve direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 41. Hâl böyle olunca, usul ve yasaya uygun olan direnme kararı onanmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan sebeplerle; Temlik alan davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.03.2023 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi. ''K A R Ş I O Y'' 1-Dava, sözleşmenin feshi nedeniyle teminat mektubu için ödenen komisyon bedeli, damga vergisi zararı ile kâr kaybından kaynaklanan alacağın tahsili talebine ilişkindir. 2-Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf ise, dosyada bulunan 08.05.2018 havale tarihli belgenin TBK’nın 183 üncü maddesi kapsamında alacağın temlikimi, HMK 125 inci maddesine göre dava konusunun devri mi olarak nitelendirilmesi gerektiği ve buna bağlı sözleşmede yer alan “devir yasağının” davacı sıfatını etkileyip etkilemeyeceği hususunda toplanmaktadır. 3-Mevzu bahis belge bakıldığında “Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/65 Esas sayılı ve ... AŞ’nin davalısı olduğu alacak davası kapsamındaki tüm hak ve alacaklarımı, bütün ferileriyle birlikte, ... ’na devrettim” cümlesini içerdiği görülmektedir.Uyuşmazlık doğduktan sonra, doğrudan mahkeme esas numarası zikredilmek suretiyle yapılan devrin doğrudan “dava konusunu” devretmeğe yönelik bir usul sözleşmesi olduğuna dair hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. 4-Ne var ki, davanın dayanağını teşkil eden “Yapım İşleri Tip Sözleşmesi” devir yasağı da içermekle, bunun “dava konusun devrine” etkisini de tartışmak gerekir. Anılan metnin “Sözleşmenin Devri” başlıklı bölümünün altında “Sözleşme ...’un onayı dışında kısmen veya tamamen devredilemez… Devir alacak firmanın en az yüklenici yeterliliğinde olması gerekir, ayrıca yüklenicinin gerçekleştirmediği veya noksan bıraktığı tüm taahhütlerin ve bunların gecikme cezası dahil tüm sonuçlarının devir alan firma tarafından gerçekleştirileceğinin ve yerine getirileceğinin yazılı olarak kabul edilmesi gerekir” açıklaması görülmektedir. 5-Somut vakıada olduğu gibi, bina inşası için ihaleye çıkan kurumların gözettiği önemli ölçütlerden biri de firma yeterliliğidir. Muhatap firmanın geçmiş iş tecrübesi, hayata geçirdiği projeler ihalenin alınmasında önemli rol oynar. Bu bakımdan işin alımından sonra sürpriz yüklenici ile karşılaşmamak için sözleşmenin devir yasağına dair veyahut icazetle devrine ilişkin özel hükümler konulur. Nitekim eldeki sözleşmede de böyle bir hüküm mevcuttur. 6-Ancak, yukarıda da değinildiği üzere ortada sözleşmenin yani daha net bir ifadeyle “inşaat yapım işinin devrine” ilişkin bir hâl söz konusu değildir. Sözleşme feshedilerek dava konusu hâline geldikten sonra bizzat dava dosya numarası zikredilerek devir yapılmıştır. Bu durumda maddi hukuka ilişkin bir devirden söz edilemez. Bu işlem HMK 125 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken tipik bir “dava konusunun/müddeabihin” devrinden ibarettir. Bu temlikle ... yüklenici değil, davacı sıfatını kazanmıştır. Şayet devir yasağının kapsamı “dava konusunun devrini” de içerseydi elbette mahkeme bununla da bağlı olacaktı. Ama gerek kenar başlığı gerekse içerik olarak böyle bir durumun söz konusu olmadığı apaçık görülmektedir. 7-Açıklanan gerekçelerle, yerel mahkeme direnme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz. ''K A R Ş I O Y'' 1. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, fesih nedeniyle teminat mektup komisyon bedeli, damga vergisi zararı ve kâr kaybı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yargılama sonucunda davanın aktif husumet ehliyeti yokluğundan dolayı usulden reddine dair verilen karar Özel Daire tarafından; “Dava, 13.08.2008 tarihinde davalı iş sahibi ile devreden davacı yüklenici ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmenin konusu olan inşaatın yapımından vazgeçilmiş ve tasfiye edilmiş olması sebebiyle yüklenici tarafından açılmıştır. Davayı açan yüklenici mahkemeye verdiği 08.05.2018 havale tarihli alacağın devri (temlik) sözleşmesi başlıklı belge ile davadan sonra ve davaya konu edilen alacaklarını 3. kişi ... 'na devretmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 125 inci maddesinin ikinci bendinde davanın açılmasından sonra, dava konusunun davacı tarafından devredilmiş olması hâlinde devir almış olan kişinin görülmekte olan davada davacı yerine geçeceği ve davanın kaldığı yerden itibaren devam edeceği hükmü getirilmiştir. Devreden yüklenici ile davalı iş sahibi arasında düzenlenen sözleşmenin 25 inci maddesinde; sözleşmenin ...'un onayı dışında kısmen veya tamamen devredilemeyeceği ve sözleşmeden doğan alacakların da temlik edilemeyeceği kararlaştırılmıştır. 6100 sayılı HMK'nın 33 üncü maddesi hükmünce hâkim Türk Hukuku'nu resen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara hukuki vasıflandırma hakime aittir. 08.05.2018 tarihli alacağın devri sözleşmesi başlıklı belge yüklenici tarafından açılan davadan sonra düzenlenmiş olduğundan 6098 sayılı Borçlar Kanunu 183 üncü ve devamı maddelerinde düzenlenen alacağın temliki sözleşmesi değil, 6100 sayılı HMK'nın 125/2 nci maddesinde ifade edilen dava konusunun devri işlemi ve sözleşmesidir. Alacağın temlikinde TBK'nın 183 üncü maddesi hükmü gereği kanun, sözleşme veya işin niteliği gereğince alacağın temliki için borçlunun rızası aranabilir ise de; 6100 sayılı HMK'nın 125/2 nci maddesinde düzenlenen dava konusunun devri, borçlunun ya da davalının kabul ve onayına tabi tutulmamıştır. Herhangi bir koşul ve ön şart belirtilmeksizin dava konusunun devri hâlinde devralanın görülmekte olan davada davacı yerine geçeceği ve davanın kaldığı yerden devam edeceği hükmü getirilmiştir. Bu durumda mahkemece, açılan davadan sonra yüklenici tarafından dava konusu ... 'na devredildiğinden HMK 125/2 nci hükmünce bu şahsın davacı yerine geçtiği kabul edilip davaya kaldığı yerden devam edilerek deliller de toplandıktan sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.” gerekçesiyle bozulduktan sonra mahkeme önceki kararında direnmiştir. 2. Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; somut olayda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 125 inci maddesinin iki numaralı fıkrasının uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır. 3. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183 üncü maddesi şöyledir: “ Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.” 4. Anılan maddede alacağın devri düzenlenmiş olup, sözleşmede aksinin kararlaştırılması durumunda alacağın başkasına devredilmesi mümkün değildir. 5. HMK’nın 125 inci maddesinin iki numaralı fıkrası ise şöyledir: “(2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. (Ek cümle:22/7/2020-7251/11 md.) Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.” 6. Anılan fıkrada ise dava konusunun devri düzenlenmiş olup Kanun’da dava konusunun devri için borçlunun ya da davalının kabul ve onay şartı aranmamıştır. 7. Görüldüğü üzere alacağın devri ile dava konusunun devri farklı hukuki müesseselerdir. Zaten aksi düşünce, kanun koyucunun abesle iştigal ettiği ve birbiriyle çelişkili hükümler ihdası ettiği anlamına gelecektir. Devir sözleşmesi incelendiğinde tarafların “Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/65 Esas sayılı ve ... AŞ’nin davalısı olduğu alacak davası kapsamındaki tüm hak ve alacaklarımı bütün fer'îleriyle birlikte” devri konusunda bir sözleşme imzaladıkları görülmektedir. Sözleşmede kullanılan ifadeler ve özellikle dosya numarası da verilmek suretiyle alacak davasındaki hak ve alacakların devredildiğinin düzenlenmiş olması karşısında söz konusu temlikin TBK’nın 183 üncü maddesi bağlamında bir alacağın devri değil HMK’nın 125/2 nci maddesi bağlamında dava konusunun devri olduğu açıktır. Nitekim söz konusu sözleşmenin dava tarihinden sonra düzenlenmiş olması da bu hususu teyit etmektedir. Dolayısıyla bu husustaki uyuşmazlığa TBK’nın 183 üncü maddesinin değil HMK’nın 125 inci maddesinin anılan hükmünün uygulaması gerekmektedir. 8. Öte yandan Özel Dairenin yukarıda yazılan bozma gerekçesine ek olarak, TBK’nın 183 üncü maddesi işin esasına ilişkin bulunmakla birlikte HMK’nın 125/2 nci maddesi usul hukukuna ilişkindir. Uyuşmazlık konusu, yargılama sırasında davacının değişmesinin mümkün olup olmadığı hususu olduğuna göre, usule ilişkin HMK hükmünün esasa ilişkin hükümden önce gözetilmesi gerekir. Diğer yandan davacının dava sonunda elde edeceği kazanımı, bir başkasına devrine engel bir durum bulunmadığına göre dava sonunda elde edilen kazanımın yargılama sırasında da devredilmesine mani bir halin bulunmadığının kabulü gerekir. 9. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin ve alacağın temlik yasağına ilişkin sözleşme, söz konusu sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin başka bir yüklenici ile muhatap olmak istememesinden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlık konusu ise dava konusunun devri olup artık dava konusu olan alacak için davacının kim olduğunun davanın sonucu bakımından ve buradan hareketle işveren açısından (söz konusu hukuki kurumların mahiyeti de nazara alındığında) bir önemi bulunmamaktadır. 10. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama görüşüne iştirak edemiyoruz.