V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı - karşı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı - karşı davacılar ... ve arkadaşları vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl dava, orman tahdidine dayalı tapu iptali ve tescil, karşı dava ise orman tahdidine itiraz istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık; dava konusu edilen taşınmaz kısmının orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri, 6831 ... Kanun'un 1/J, 7 ve 11 inci maddeleri, 20.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14/o maddesi,
3. Değerlendirme
1. İlk Derece Mahkemesince, 6831 ... Kanun'un 1/J maddesinin mefhum-u muhalifinden, dava konusu edilen taşınmaz bölümünün en eski tarihli hava fotoğrafında çalılık ile kaplı bulunduğu, eğiminin yüzde 15 olduğu ve bu nedenle toprak muhafaza karakteri taşıdığından orman sayılan yer olduğu gerekçesiyle, karşı davanın reddine, asıl davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak içine yeterli bulunmamaktadır.
Şöyle ki; 6831 ... Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1 inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. 20.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. 6831 ... Kanun’un 23 üncü maddesinde de Ziraat Vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir.
Tüm bu düzenlemelere göre; makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik vb. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden olması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurların bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlanırken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuvarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtayın, yerel mahkemenin ve tarafların denetimine elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.
Somut olaya gelince; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu edilen 456 parselin (yeni 2759 ada 13 parsel) A ile gösterilen kısmının 1943 tarihli hava fotoğrafında çalılık ile kaplı bulunduğu, eğiminin yüzde 15 olduğu ve bu nedenle toprak muhafaza karakteri taşıdığı belirtilerek orman sayılan yer olduğu açıklanmış, İlk Derece Mahkemesince de bu rapora dayanılarak hüküm kurulmuştur. Halbuki dava konusu edilen taşınmaz bölümünün orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı hususunun salt eğime dayanılarak değil, yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak araştırma çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.
İlk Derece Mahkemesince, bilirkişilere bu yönde rapor hazırlattırılmamış, eksik araştırma sonucu düzenlenen rapora göre karar verilmiştir. Ayrıca orman bilirkişi tarafından düzenlenen hükme esas raporun değerlendirme kısmında, dava konusu taşınmaz bölümünün meyilinin yüzde 15 olduğundan toprak muhafaza karakteri taşımayan çalılık alan olduğunun belirtilmesi de raporun sonuç kısmı ve bütünlüğü ile çelişki oluşturmaktadır. Bu şekilde eksik araştırmaya dayalı ve çelişkili bilirkişi raporu esas alınarak karar verilemez.
2. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince doğru sonuca ulaşılabilmesi için, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, bir jeoloji mühendisi bilirkişisi, bir ziraat mühendisi bilirkişisi ve bir fen elemanının katılımıyla mahallinde yeniden keşif yapılmalı ve bilirkişi heyeti tarafından hazırlanacak, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, denetime elverişli kurul raporuyla, en eski tarihli hava fotoğrafında çalılıkla kaplı % 12 den fazla eğime sahip dava konusu taşınmaz bölümünün, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunup bulunmadığı, bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği ile birlikte değerlendirilerek orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı tereddütsüz olarak belirlenip taşınmaz bölümünün orman sayılan yerlerden olup olmadığı saptanmalı ve oluşacak sonuca göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmelidir.
3.İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi usul ve kanuna uygun bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
