Yargıtay 3. Ceza Dairesi · E. 2021/5920 · K. 2022/3798

3. Ceza Dairesi         2021/5920 E.  ,  2022/3798 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesi : Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.02.2020 tarih ve 2019/536 – 2020/120 sayılı kararı Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme, silahlı terör örgütüne üye olma, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma teşebbüs etme suçundan; sanıklar ... ve ... hakkında) Hüküm : 1 – Sanık ... hakkında; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılanlar TBMM ve T.C. ... vekillerinin istinaf taleplerinin reddine, 2 – Sanık ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi, 3 – Sanık ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 5237 sayılı TCK'nın 39/1,2-c, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi, 4 – Sanık ... hakkında; değişen suç vasfına göre ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 28. maddesi ve 5271 sayılı CMK'nın 223/3-b maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi. Duruşmalı inceleme istemlerinin, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE, Sanık ... hakkında TCK’nın 170/1-c maddesinde belirtilen ‘’genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması’’ suçundan verilen beraat hükmüne yönelik sanık müdafiinin istinaf talebi hakkında bölge adliye mahkemesince bir karar verilmemiş ise de, sanık müdafiinin istinaf talebi hakkında dava zamanaşımı süresince bölge adliye mahkemesince her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür. I) Katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen beraat hükmüne yönelik başvularının incelenmesinde; Bölge adliye mahkemesinin, sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçu açısından katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığının nitelikleri itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE, II) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde; Sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik ilk derece Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe istinaf başvurusunda bulunulmadığının anlaşılması karşısında; bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının sanıkla ilgili bölge adliye mahkemesince verilen esastan reddine dair kararlara yönelik temyiz yoluna başvuru hakkı olmadığından temyiz taleplerinin REDDİNE, III) Sanık ... hakkında katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde; Sanık hakkında değişen suç vasfına göre ‘’ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma’’ suçu yönünden ilk derece mahkemesince verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karara yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; IV) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden sanık müdafii ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin; sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden sanık ve müdafii ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin; temyiz taleplerinin incelenmesinde; Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere: 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir. Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez. 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır. Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır. Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir. TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir. Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır. Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür. BÖLGE ADLİYE VE İLK DERECE MAHKEMELERİNCE SÜBUTU KABUL EDİLEN SOMUT OLAY; 15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde meydana gelen darbe girişimi kapsamında, Kars ili Sarıkamış ilçesinde bulunan 9. Komando Tugay Komutanlığına bağlı çok sayıda silahlı asker tarafından zırhlı araçlar ile ilçe merkezinin muhtelif noktalarında konuşlanıldığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait binaların kuşatıldığı, Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğünün işgal edildiği, ilçe emniyet müdürü ile ilçede görevli hakim ve Cumhuriyet savcılarının rehin alındığı, sözde sıkıyönetim kapsamında ilan edilen sokağa çıkma yasağının hayata geçirilmesi amacıyla ilçe merkezindeki bir kısım yolların ve kavşakların ulaşıma kapatıldığı, sivil araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, iş yerlerinin kapattırıldığı, vatandaşların seyahat hürriyetine müdahale edildiği, Cumhurbaşkanının çağrısı üzerine vatandaşların darbe girişimine direnmek amacıyla ilçe merkezinin muhtelif noktalarında toplandığı, darbeci askerlerce darbeye direnen vatandaşların sindirilmesi amacıyla uzun namlulu silahlarla havaya ateş açıldığı, vatandaşlar ile darbeci askerler arasında arbede yaşandığı, Derhal başlatılan adli soruşturma kapsamında 9. Komanda Tugay Komutanlığı ve bağlı kışlalarda yapılan aramalarda elde edilen tugay ceridesinin incelenmesinde; 15 Temmuz 2016 \*Saat 22:45: Tugay komutanı ana ast birlik komutanları ve karargah personellerinin katılımıyla toplantı başladı. \*Saat 22:45: Tugay komutanı tarafından ana ast birlik komutanları ve karargah personeline Genelkurmay Başkanlığının harekat yıldırım mesajı okundu. \*Saat 23:30: 1'inci Komando Tabur Komutanlığı ve 2'inci Komando Tabur Komutanlığından birer Komando Bölüğü ile şehir giriş çıkışlarının tutulması ve kaymakamlık, belediye başkanlığı, parti binaları ve benzeri yerlerde kontrolün sağlanması emredildi. Birlik komutanlarını kışlalarda emniyet tedbirlerinin arttırılması emri verildi. İstihkam ve İkk. şube müdürüne halkın galyana gelmesini önlemek üzere anons teşkilatının kurulması emri verildi. Merkez komutanlığına ilçe emniyet müdürlüğüne giderek karşı koymaların önlenmesi maksadıyla buranın konrol altına alınması emredildi. Merkez komutanlığının topçu tabur komutanlığından yeterli birlikle takviye edilmesi emredildi. halka zarar verilmemesinin birinci öncelik olduğu bu düşünceyle çok temkinlik hareket edilmesi emrin gereği olarak bu çerçevede başlangıçta gerekli tedbirlerin alınması müteakiben gelişecek durumlara göre hareket edileceği emredildi. \*Saat 23:38: 9'uncu Komando Komutanlığı nöbetçi astsubaylığında " 9'uncu Komando Tugayının tüm personelinin mesaiye gelmesi emri iletilmiştir. \*Saat 23:40: Tugay Komutanı tarafından Sarıkamış'taki kışlaların emniyetini takviye maksadıyla 57'inci Komando Tabur Komutanlığının bir bölüğünün tam teçhizatlı olarak general İlhan Özcan kışlasında hazır olması emri verildi. \*Saat 23:40: 57'inci Komando Tabur Komutanlığının bir bölüğünün tam teçhizatlı hazır olması emri verildi. 16 temmuz 2016 : \*Saat 00:25: Birlikler ilçe merkezinde yerlerini aldı. \*Saat 00:40: Tugay Komutanı halkın durumunu anlamak, istenmeyen olayları önlemek ve alınan tedbirleri yerinde görmek üzere şehir merkezini dolaşmaya çıkmıştır. \*Saat 01:07: Dışarı çıkan birlikler ilçe meydanında toplanan grubun içerisinde bulunan provakatörlerinde etkisiyle tehlikeli hale geldiğini bildirmiş ve durumu kontrol altına almak üzere havaya bir kaç el ateşle ikazda bulunmuşlardır. \*Saat 01:08: Halk asker kışlaya diye sloganlar atmaya başlamıştır. \*Saat 01:12: Kaplan 310 Kaplan 300'e (1/3/1'inci komando tabur komutanlığına) halk üzerime yürütümeye başladı. emriniz nedir dedi. \*Saat 01:18: Kaplan 310 Sarıkamış Meydanı'nda büyük olay var. takviye gönderin insanlara mukayyet olamamaya başladık. bilgilerinize (havaya silah atış sesleri) \*Saat 01:21: 2'inci komando tabur komutanlığı takviye için görevlendirildi. Kaplan 310'a telsizden bilgi verildi. \*Saat 01:30: Camiden ve belediye hoparlöründen asker kışlaya anonsları duyuldu. \*Saat 01:38: Nizamiyeden Tugay nizamiyesine doğru 15 - 20 kişilik bir grubun geldiği haberi alınmıştır. \*Saat 01:39:Belediye hoparlöründe değerli arkadaşlar burası Türkiye bütün vatandaşları sokağa çıkmaya davet ediyorum şeklinde anonslar duyulmuştur. \*Saat 01:40: Dışarı çıkan birlikler ateşle ikazda bulunmuşlardır. \*Saat 01:54: Ordu evinde bir astsubayın kaza ile bir askerin ayak serçe parmağından yaraladığı haberi alındı. \*Saat 02:05: Cami hoparlöründen imam olduğu tahmin edilen şahıs sahip çıkma, demokrasi, mücadele vb. içerikli konuşmalar yapıyor. \*Saat 02:11: Yüzbaşı ... aradı ve devlet hastanesinden bir doktorun aradığını devlet hastanesine sevk edilen askerin yarasının çok hafif olduğunu, Kars'a sevk edilmesinin gerek olmadığını söyledi. Askerin kimliği belli değil. Yanında refakatçisi var. Asker sivil kıyafetli. \*Saat 02:17 Devlet hastanesi aranarak yaralı askerin isminin ... olduğu ve 57. komando taburunun askeri olduğu P. Uzm. Çvş. ...'dan öğrenildi. \*Saat 02:25: Kolordu harekat merkezinden ulaştırma başçavuş... aradı. Ordu komutanının emri olduğunu mesajların geri çekildiğini normal faaliyete dönüleceğini bildirdi. \*Saat 02:40: Tugay komutanı birliklere geri çekilme emrini verdi. \*Saat 02:44: Birlikler geri çekilmeye başlandı. \*Saat 03:01: Tugay komutanı birlik komutanlarını çağırarak toplantı yaptı ve birliklerin kışlalara dönmesi emrini verdi. \*Saat 03:15: Kaplan 320 bizim burada olduğumuzu biliyorlar. Sayıları devamlı artıyor. Kaplan tugayın içine girin. \*Saat 03:23: Orbay kışlasından bir kirpi kopsavaş kışlasına doğru yola çıktı. \*Saat 03:25: Tüm birlikler kışlalara dönmüştür. \*Saat 04:21: Orbay kışlasından 3 kirpi tugay karargahına doğru yola çıkmıştır. \*Saat 08: 32: Tugay komutanı Tuğgeneral ... hakkında çıkarılan yakalama kararı nedeniyle 16 temmuz 2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Tugay Komutan vekilliğine Tank Albay .... (1987 - 82)'ın görevlendirildiği mesajı EYS'den alınmıştır. \*Saat 08:58: ceride kapandı. Ceride kayıtlarında da görüleceği üzere Tugay komutanı Tuğgeneral ...'in tugayda görevli ast komutanlarına okuduğu sözde sıkıyönetime dair mesaj ülke genelinde kısaca darbe teşebbüsü olarak isimlendirilen olayların başlangıcını oluşturan “Harekat Yıldırım” öncelik dereceli, gizli 152215C TEM 16 tarih saat gruplu, YSK 26702250 - 1920 - 97480 - 16 PER. PL. YNT. D. GEN. AMİRAL/1 dosya numaralı Yurtta Sulh Konseyi Başkanı imzası ile gönderilen illere sözde sıkıyönetim komutanları atanan, sıkıyönetim mahkemelerine görevlendirmeler yapılan, diğer atamalar başlığı altında Kuvvet Komutanlıkları, Genelkurmay Başkanlığı ve diğer askeri makamlar için atama listeleri hazırlanan mesaj olmakla birlikte elde edilen bu evrakın incelenmesinde sözde sıkıyönetim ilanı ile beraber ...'in Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkanı olarak atandığı, Yaşanan olaylarla ilgili Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polisler tarafından tanzim edilen tutanağın incelenmesinde özetle; "...Kaymakamlık binasına ismini sonradan öğrendiğimiz Yarbay...’in beraberinde 25 kişilik askeri personelle birlikte giriş yaptığını ve görevlimize “Bu saat itibari ile silahlı kuvvetleri yönetime el koyduğu ve bina içerisinde olan tüm şahısların özel eşyalarını alarak binayı boşaltmaları gerektiğini söylediğini” bildirilmiştir....Saat:23.45 sıralarında Tugay Komutanı Tuğgeneral ... beraberinde Emir Astsubayı ..., Yarbay... ve çok sayıda tam teçhizatlı asker ile müdürlüğümüze intikal etmiş, askeri unsurlar giriş kapısı içerisinde görevlilerimiz ile muhatap olmadan doğrudan İlçe Emniyet Müdürümüz ...’ın odasına girerek Yarbay... tarafından müsaadenizle denilerek ilçe emniyet müdürü makamından kaldırılmış ve Yarbay... makama oturmuştur. Bu arada makam odası camından bakan ilçe emniyet müdürüne ve karakol nöbetçisine ilçe emniyet müdürlüğü önünde bulunan komandolar tarafından uzun namlulu, dürbünlü ve lazerli silahları doğrultulduğu görülmüştür. Makam odasına giren Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., makama birlikte girdiği Merkez Komutanı ... Yarbay..., Jandarma Başçavuş ... ve Emir Subayı ...’ün bulunduğu halde İlçe Emniyet Müdürü ...’ a hitaben; "Sıkıyönetim ilan edilmiştir, Türk Silahlı Kuvvetleri olarak yönetime el koyduk, Kars Sıkı Yönetim Komutanı olarak Kars’taki generalimiz sorumludur. Ben de Sarıkamış Sıkıyönetim Komutanıyım. Yanında bulunan ismi ve soyismi sonradan tespit edilen Yarbay...'i işaret ederek emniyetten sorumlu komutandır, onun emrine gireceksiniz şeklinde beyanda bulunulmuştur. Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., Yarbay...’e hitaben; Jandarma Komutanı ...'i de çağırın asayiş olaylarına jandarma ile birlikte bakılacaktır" şeklinde emir vermiştir. Tugay Komutanı ... Yarbay...'e; ilçe kaymakamının, belediye başkanının ve AKP İlçe Başkanı’nın çağırılması talimatını vererek İlçe Emniyet Müdürlüğünden ayrılmıştır. Yarbay... İlçe Emniyet Müdürüne; ilçe kaymakamını, belediye başkanını ve AKP İlçe Başkanı’nı arayarak çağırmasını söylemiş fakat İlçe Emniyet Müdürü kendisinin aramayacağını söylemesi üzerine; kapının dışında bekleyen, çelik yelekten dolayı rütbesi anlaşılmayan askere gerekirse evlerine gidilmesi, giderken de polis götürülmesini söylendikten sonra ilçe emniyet müdürüne "kaymakam izinde mi?" şeklinde sormuş, izinde cevabını almıştır. Ayrıca aynı askere, hakim ve savcıların telefonla çağırılması, gelmedikleri takdirde evlerinden alınması talimatını vermiştir. Rütbelerinin çelik yelekten dolayı tam anlaşılmadığı iki rütbeli daha odaya girmiş, bir süre sonra da iki hakim ve bir savcı asker eşliğinde odaya getirilmiştir..." şeklindeki kayıtlardan da darbe teşebbüsünde bulunan bazı kişilerin herhangi bir duraksama yaşamadan kendilerine verilen kanuna aykırı emri net bir şekilde ifa etmek için hareket ettikleri, Sanık ...’ın Sarıkamış İlçe Jandarma Merkez Karakol Komutanı olarak Astsubay rütbesinde görev yaptığı, saat 21.30-22.00 sıralarında orduevinde bulunduğu sırada Sarıkamış Komando Tugayında görevli Yüzbaşı...'ın sanığı arayarak “Biz teyekkuza geçiyoruz, bir şey mi var diye” sorduğu, sanık ...’ın İlçe Jandarma Komutanlığına geçtiği ve televizyon izlemeye başladığı, İstanbul’daki köprünün kapatıldığını, dönemin Başbakanı Binali Yıldırım'ın açıklamalarını seyrettiği, sanık ...’in ise Yüzbaşı rütbesiyle ve vekaleten ilçe jandarma komutanı sıfatıyla Sarıkamış ilçe Jandarma Komutanlığında görev yaptığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin genel olarak kullanmış olduğu mesaj hattı üzerinden bir mesaj geldiğinin sanık ...’e iletildiği, mesaj içeriğinde illere atanan sıkıyönetim komutanları, hakim ve savcılar ve görevlendirmelerin olduğu, sanık ...’in İl Jandarma Komutanlığı Harekat Merkezine konuyla ilgili görüşmek üzere telefon açtığı, İl Jandarma Komutanlığından ‘’sadece personelini ilçe Jandarma Komutanlığına toplaması’’ yönünde emir verildiği, İlçe Jandarma Komutanı sanık Yüzbaşı ...'in ilçe Jandarma Merkez Karakol Komutanı olan sanık ...’ı çağırarak "ilçe jandarma komutanlığı haber merkezine bir mesaj geldiğini ve mesajda çok uzun bir metnin sonlarında sıkıyönetim ilan edildiği tarzında bir şeyler yazdığını" söylediği, ...'in toplanan askere hitaben “arkadaşlar sıkıyönetim ilan edildi, ne olduğunu bilmiyoruz, bekleyip göreceğiz" dediği, gece yarısına yakın bir saatte Sarıkamış 9. Tugay Komutanı eski Tuğgeneral tanık ...’in İlçe Jandarma Komutanlığına geldiği, ...'in sanık ...’e ‘’yurt genelinde sıkıyönetim ilan edilmiş olduğunu, kendi birliklerinin de Sarıkamış İlçe genelinde gerekli emniyet tedbirlerini aldığını, İlçe Emniyet Müdürüyle görüştüğünü’’ söylediği, Jandarma Komutanlığından ayrılırken ise sanık ...’a "emniyet tedbiri alalım, bir sıkıntı olmasın" dediği ve makam aracına binerek oradan ayrıldığı, daha sonra görev yeri ve alanı olmadığı halde sanıklar ... ve ...’ın hizmet aracına binerek İlçe Emniyet Müdürlüğüne doğru yola çıktıkları, yol boyunca kavşaklarda ve köşe başlarında Sarıkamış 9. Piyade Komando Tugay Komutanlığına bağlı askeri unsurların bulunduğunu gördükleri, İlçe Emniyet Müdürlüğüne ulaştıklarında yine tugay komutanlığına bağlı askeri personelin bulunduğunu, İlçe Emniyet Müdürlüğünün her katında askerlerin olduğunu gördükleri ve en üst katta bulunan makam odasına çıktıklarında İlçe Emniyet Müdürünün koltuğunda Tabur Komutanlarından Yarbay...’in oturduğunu gördükleri, sanık ...’in İlçe Emniyet Müdürünün de misafir sandalyelerinden birinde oturduğu, İlçe Emniyet Müdürü sanık ...’a durumu sorduğunda, “gördüğün gibi!” cevabını aldığını, bir süre sonra savcı ve iki tane hakimin emniyete getirildiği, daha sonra ...'in telefon görüşmesi yaptıktan sonra İlçe Emniyet Müdürünün, hakimler ve savcının da tugaya toplantıya götürüleceğini söylediği, bu sırada sanık ...’in sanık ...'a ‘’ilçe emniyet müdürlüğüne iki üç tane personel bırakmalarını’’ söylediği, sanık ...’ın Astsubay ... Yel'i arayarak “yanına merkez karakolundan 3 rütbeli personel daha alarak İlçe Emniyet Müdürlüğünün önüne gel” dediği, sanık ...'ın karargaha giden ekibe iştirak ettiği, bu sırada kendilerini gören tanık Albay ...’ın “İlçe emniyet müdürünü de mi aldınız?” tepkisi üzerine, sanık ...’ın "Komutanım emir kuluyuz, emirleri yapıyoruz" şeklinde cevap verdiği ve ...’a “Geç içeri abi!” dediği ve konvoy halinde tugaya gittikleri, sanık ...’in ise sokakta kargaşa ortamında sanık ...’ı ve hizmet aracını bulamadığı, bunun üzerine Jandarma Komutanlığından gelen tanık ...’ın kullandığı kobraya bindiği, sivil vatandaşların sokaklardan evlerine dönmeleri için telkinde bulunmak için içerisinde bulunduğu kobra tipi aracın megafonu ile seslenmek istediği ancak megafonun arızalı olduğu, anons yapmak isteyen sanık ...’in megafonu sağlam bir kobranın gelmesini istediği, sonra bir ara araçtan inen sanık ...’in kalabalık içinde kaybolduğu, tanık ...’in sanık ...’i bulamadığı, sanık ...’in daha sonra yaya olarak İlçe Jandarma Komutanlığına ulaştığı, kobra araçlarının çıkış yaptığını öğrenince geri dönmelerini istediği, Anlaşılmıştır. HUKUKİ AÇIKLAMALAR VE SOMUT OLAY ÇERÇEVESİNDE HÜKÜMLERİN İNCELENMESİ; Sanıklara müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince; Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından; A) Sanık ... hakkında ‘’Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme’’ suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden yapılan incelemede; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyet kararı verilen sanık ...’ın eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uygun yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretleriyle uygulandığı, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; Sanık ... müdafii, katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyete ilişkin hükmün ONANMASINA, B) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden yapılan incelemede; Sanık ve müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla; Oluş, iddia, mahkeme kabulü, telefon inceleme tutanağı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; vekaleten İlçe Jandarma Komutanı olarak yüzbaşı rütbesi ile görev yapan sanığa olay gecesi Türk Silahlı Kuvvetlerinin genel olarak kullanmış olduğu mesaj hattı üzerinden darbe teşebbüsü olarak isimlendirilen olayların başlangıcını oluşturan “Harekat Yıldırım” öncelik dereceli, Yurtta Sulh Konseyi Başkanı imzası ile gönderilen sözde sıkıyönetim ilanı ve atamaların yer aldığı mesajın iletilmesi, Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memurlarınca düzenlenen tutanak içeriğine göre İlçe Emniyet Müdürlüğünü beraberinde rütbeli personeller ve çok sayıda tam teçhizatlı asker ile işgale gelen Tuğ General ...’in Yarbay...’e hitaben "Jandarma Komutanı ...’i de çağırın asayiş olaylarına Jandarma ile birlikte bakılacaktır" şeklinde emir vermesi, akabinde ...’in İlçe Jandarma Komutanlığına giderek sanık ... ile görüşmesi ve sanığa ‘’sıkıyönetim ilan edildiğini’’ belirterek güvenlik önlemlerinin alınması istemesi, bunun üzerine sanık ...’in görev yeri ve alanı olmadığı halde yanına ...’ı alarak hizmet aracı ile Emniyet Müdürlüğü binasına doğru yola çıkması, giderken yol boyunca kavşaklar ve köşe başlarının askerler tarafından tutulduğunu, Emniyet Müdürlüğü çevresi ve katlarının askerler tarafından kontrol altına alındığını, Emniyet Müdürü makamında Yarbay...’in oturduğunu görmesi, orada bulunduğu sırada Sarıkamış Cumhuriyet Savcısı ve Hakimlerinin Emniyet Müdürlüğü binasına getirilmesi, bir müddet sonra...’in toplantı yapılacağını belirterek hakim/savcılar ve Emniyet Müdürünün de Tugay Komutanlığına götürüleceğini söylemesi üzerine sanık ...’in Emniyet Müdürlüğü binasından ayrılacakken sanık ...’a ‘’İlçe Emniyet Müdürlüğüne iki üç tane personel bırakmalarını’’ emretmesi, sanık ... ile İlçe Emniyet Müdürü ...’ın araca bindikleri sırada sokaktaki kargaşa nedeniyle sanık ...’ı ve hizmet aracını bulamayan sanık ...’in Jandarma Komutanlığından gelen Kobra araca bindiği ve sokaklardaki vatandaşların evlerine dönmesi için megafonla anons yapmak istediği, megafonun arızalı olması nedeniyle başka bir araç istemesine rağmen vatandaşları telkin için araçtan indiği ve kalabalık içinde araca dönemeyen sanığın yaya olarak Jandarma Komutanlığına ulaştığının anlaşılması karşısında; mahkeme kabulüne göre, darbe girişiminden haberdar olmasına rağmen darbe kalkışmasını sevk ve idare edenler tarafından kendisine verilen emirleri/görevleri kabullenerek önleme yükümlülüğüne rağmen darbe teşebbüsüne karşı önlem almayıp Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğünün işgali eylemine aktif bir şekilde dahil olan ve kanuna aykırı emirleri yerine getiren sanığın eylemlerinin neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel mahiyet taşıdığı, bu nedenlerle sübutu kabul edilen sanık eylemlerinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafii ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık ...’in tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedenleri gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 22.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.