V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar TSK Mehmetçik Vakfı Genel Müdürlüğü ve T. Kızılay Derneği Genel Müdürlüğü vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı TSK Mehmetçik Vakfı Genel Müdürlüğü vekili; TMK'nın 564 üncü maddesindeki seçimlik hakkın kullandırılmadığını, mahkemenin gerekçesinde müvekkilinin tenkis talebini cevap dilekçesi ile kabul ettiklerini belirttiği halde müvekkili aleyhine yargılama gideri ile vekalet ücretine hükmedildiğini, dava açılmasına sebebiyet vermediklerinden vekalet ücreti ve yargılama giderinden sorumlu tutulmamaları gerektiğini ve vasiyetnamenin iptali talebinin reddine karar verildiği halde lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini belirterek, re'sen belirlenecek nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
2. Davalı ... vekili; TMK'nın 507 nci maddesi gereğince hesap yapılırken murisin borçları, cenaze giderleri, tereke mühürlenmesi ve yazımı giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin 3 aylık geçim giderlerinin terekeden indirilmesi gerektiğini, ilgili bütün kurumlardan murisin borcunun bulunup bulunmadığının sorulması gerektiğini, istinaf mahkemesinin müvekkiline harç tayin ettiğini, müvekkilinin her türlü harçtan muaf olduğunu belirterek, re'sen belirlenecek nedenlerle birlikte kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, vasiyetnamenin iptali olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. Mirasçılık kanundan doğabileceği gibi miras bırakanın iradesi ile de meydana gelebilir. Miras bırakan vasiyetname ile veya miras sözleşmesi ile terekesinin tümü veya bir kısmı için bir veya birkaç kişiyi mirasçı nasbedebilir. 4721 sayılı TMK'nın 516. maddesi, "Mirasbırakan, mirasının tamamı veya belli bir oranı için bir veya birden çok kişiyi mirasçı atayabilir. Bir kişinin, mirasın tamamını veya belli bir oranını almasını içeren her tasarruf, mirasçı atanması sayılır." ve TMK'nın 599/3 üncü maddesi, "Atanmış mirasçılar da mirası, mirasbırakanın ölümü ile kazanırlar. Yasal mirasçılar, atanmış mirasçılara düşen mirası onlara zilyetlik hükümleri uyarınca teslim etmekle yükümlüdürler." şeklinde olup mirasçı nasbedilen kişiler, kanuni mirasçılarla birlikte miras ortaklığına dahil olurlar.
2. Bilindiği gibi; tenkis (inidirim) davası, TMK'nın 560-562 nci maddelerinde düzenlenen, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen gerek ölüme bağlı ve gerekse sağlararası kazandırmalarının kural olarak saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar tarafından mirasbırakanın tasarruf edebileceği sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu davalardandır. Bu yönüyle bakıldığında, tenkis davası, Miras Hukukuna özgü bir iptal davası olarak kabul edilmelidir. (G.Antalya, Miras Hukuku, İstanbul, 2003, s.305). Tenkis davası, açıkladığımız sebeplerle saklı payın yaptırımıdır (H.Hatemi, Miras Hukuku, İstanbul, 2004, s.23).
3. Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır (TMK.md.570).
4. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi için, kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekir. Bunun için, tereke ile ilgili bütün kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmelidir. Murisin, temlik dışı taşınmazların tapu kayıtları ve diğer belgeleri mahkemece re'sen tespit edilir (Yargıtay 2.HD.23.06.2005, 8487-9834).
5. Mirasbırakanın, saklı payı zedeleyip zedelemediği "net tereke" üzerinden hesaplanır. Net tereke ise, terekenin aktifinden terekenin pasifin indirilmesi ile bulunur. Terekenin aktifi; mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile denkleştirmeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Terekenin aktifini, temlik edilenler ile temlik dışı bırakılanlar oluşturmaktadır. Temlik edilenler ve temlik dışı olan taşınmazların mirasbırakanın ölüm tarihindeki değerine göre hesaplanır.
6. Saklı paya elatmanın doğru olarak belirlenmesi için mirasbırakana ait her türlü mal varlığı değerinin saptanması gerekir. Terekenin pasifini, TMK'nın 507/2 nci maddesinde açıklandığı gibi, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri terekeden indirilir. Net tereke, bu şekilde tespit edildikten sonra; davacıların, net tereke üzerinden miras payı bulunur ve daha sonra saklı payları belirlenir. Bu durumda, davanın, TMK'nın 565 inci maddesi gereğince, tenkis hükümlerine göre incelenmesi gerekir. Tenkisde, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir.
7. Sabit tenkis oranı, 11.11.1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır". Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun her davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Sabit tenkis oranında tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde TMK'nın 564 üncü maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir ki o zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
8. Tenkis davalarında tereke mevcudunun (temlik içi - temlik dışı) mahkemece re'sen araştırılması zorunludur. Zira mirasbırakan adına olan tereke mevcudunun mirasbırakanın ölüm tarihi itibariyle değerinin tesbiti; gerek sabit tenkis oranının hesaplanması, gerekse ihlal edilen mahfuz hissenin belirlenmesi için zorunludur.
3. Değerlendirme
Mahkemece; murisin dava konusu vasiyetname ile tüm malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunduğu (mirasçı nasbı yaptığı) ve dava konusu vasiyetnamenin davacıların saklı payı dışında yerine getirileceği göz önünde alınarak, tenkis davası şartları incelenmeli ve öncelikle mirasbırakanın tereke mevcudu belirlenmeli (HMK. md. 31), tereke kapsamındaki taşınır - taşınmaz mal varlığı hakkındaki bilgi, belge ve kayıtlar dosyaya celbedilmeli, ondan sonra yukarıda anılan ilkeler esas alınarak, tenkis konusunda uzman bilirkişiden yukarıda belirtilen hususları da karşılayacak nitelikte rapor alınarak, saklı paylı mirasçı olan davacının saklı payı oranında tenkise karar verilmesi gerekirken, tenkis talebi konusunda yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
