KARŞI OY
Dosya içerisinde mevcut 18.01.2015 tarihli saat 23.50 de tanzim edilen tutanak içeriğine göre;
18.01.2015 günü saat 22.50 sıralarında Diyarbakır Sur Mermer Jandarma Karakol Komutanlığı önünde icra edilen yol emniyet ve kontrol devriyesi esnasında Diyarbakır ili istikametinden Bingöl ili istikametine gitmekte olan ... otobüs firmasına ait ... plakalı yolcu otobüsü durdurularak yapılan kimlik kontrolü esnasında otobüsün 42 numaralı yolcu koltuğunda seyahat eden sanığın hareketlerinden şüphelenilerek otobüs muavininden sanığa ait valizin bulunup bulunmadığı sorulmuş, valizinin olduğu tespit edildikten sonra sanık otobüsten indirildikten sonra yapılan aramada valiz içerisinde suça konu uyuşturucu madde ele geçirilerek olaya ilişkin soruşturma işlemlerine başlanmıştır.
Mevcut vaka pozitif hukuk normaları uyarınca değerlendirildiğinde;
1- CMK'nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemleri yapılmalıdır.
2- Tutanak da kolluk görevlilerinin şahısdan neden şüphelendiği ve hakkında duydukları şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan somut olgular gösterilmemiş aynı zamanda işlenmekte veya işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suçun varlığını ortaya koyan şüphe sabepleri belirtilmediğinden CMK’nın 2/J bendi ile PVSK’nın 13/A maddesi kapsamında suçüstü halinin var olduğuda söylenemez.
Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanılarak, sanık üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapılmış, uyuşturucu madde ele geçirilmesi nedeniyle de Cumhuriyet Savcısı’na bilgi verilmiştir.
3- Dosya içerisinde ise "Adli arama kararı’’ ya da ''Yazılı arama emri'' bulunmadığı anlaşılmıştır.
4- İncelenen dosya kapsamına bakıldığında soruşturmaya ilişkin olarak;
Olay tutanağında, kolluk görevlilerinin şahıs hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan olgular belirtilmemiştir, burada duyulan şüphe hangi şüphedir, basit şüphemi ?, makul şüphemi ?, yeterli şüphemi ?, kuvvetli şüphemi ?… belli değildir.
Görevlilerin araç içerisindeki sanıktan şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum, ya da vakıanın ne olduğu anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa değerlendirme subjektiftir ve keyfilik sorunu karşımıza çıkar. Hukuki değer taşımaz.
Bu hususu görevlilerin tecrübesine bırakalım, onlar anlar gibi bir yaklaşımda bulunulursa ya da şüphelenilen kişinin üstü aranınca uyuşturucu madde çıkmış, sonuçta şüphe olgusu gerçekleşmiş denilirse, bu değerlendirme sonuç odaklı değerlendirme olur, esas usule öncelenmiş olacağından ve usul esasa müessirdir kuralına aykırı olacağından toplumun hukuki güvenliğini insan hak ve hürriyetleri ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.
Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi nasıl denetleyecek ? , neye göre denetleyecek ?. İşte tamda böyle bir olayın yaşanacağı öngörüldüğü için şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunu’nuda düzenlenmiştir. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.
Duyulan şüphe ‘‘Basit Şüphe’’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen olaylar) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu halde CMK’nın 158. ve 160. maddeleri kolluğa olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir. Olayımızda Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve arama yapılmıştır.
Duyulan şüphe ‘‘Makul Şüphe’’ ise; ihbar, şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, hukukun evrensel ilkeleri ve uluslararası hukuk metinleri ile birlikte Anayasamızda teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri,, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki konuya ilişkin düzenlemeler gözardı edilerek zamanında C. savcısına bilgi verilmeden C. savcısınca yapılan adli görevlendirme olmaksızın (CMK 160 md.) yasal çerçeve dışında ve adli yetkiden yoksun, C. savcısının denetimi dışında yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
5- Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinde amaç, maddi gerçeğin ne pahasına olursa olsun tespiti değildir.
‘‘Hukukun üstünlüğü’’ ilkesi Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulundurulur.
Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü, gerekir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş içeriğe sahiptir.
Hukuka aykırılık kavramının çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.
Hukuk sistemimiz uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kurallarıda milli hukuk kuralımız olarak kabul etmektedir.
Bütün bu tespitler ışığında aramanın hukuka uygun olup olmadığı, arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku hem tazminat hukuku bakımından müeyideleri olacaktır.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin yasal delil kapsamında değerlendirilmemesi ve hükme esas alınmamasıdır.
Dava dosyası içeriğine göre, herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan bir suça ilişkin delil elde etmek amacı ile yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Açıkladığımız tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda yasal çerçeve içerisinde ve adli yetkiye sahip olarak soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, Cumhuriyet savcısına haber vermeye dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, beraat kararı verilmesi yerine, sayın çoğunluğun kararda açıkladığı nedenlerle hükmün onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 09.05.2024
