V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkındaki Kanuna göre mezarlıkların mülkiyeti Belediyeye ait olduğu,kazandırıcı zamanaşımı ile kazanılamayacağını,dava konusu alan da mezar bulunmamasının nedeninin çok geniş bir alana sahip olması olduğunu, tanık beyanının bir kısmının nazara alındığını, ...’un beyanın tamamına bakıldığından dava konusu alanın mezarlık merası olduğu ve bu zamana karar ihtiyaç duyulmadığı için üzerinde mezar konulmadığını belirttiğini, eski muhtar ... ... ...'ın mezarlık alanını tel örgü ile çevirdiği,eski muhtar tarafından çekilen tel örgülerin asıl mezarlık merasını sınırlarını belirleyen tel örgüler olduğu,dava konusu yerinde bu mezarlık alanı içinde kaldığı keşif mahalinde gösterilen beton kazıkların dönemin muhtarı ... tarafından çekildiği, beton kazıkların mezarlığın sınırını göstermediği,asıl mezarlığın sınırını belirleyen tellerin eski muhtar ... ... ...'in çektiği şekliyle olduğu, dava konusu yerine bu sınıra mezarlık merası içerisinde kalan yerler olduğu, dava konusu yerin mezarlık alanı olduğunun tanık beyanları ile de sabit olduğu belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; kadastrodan önceki hukuki nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16. maddesi şöyledir: “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden: A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami, genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar, bahçeler, boşluklar ve benzeri hizmet binaları), kayıt, belge veya özel kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye, köy veya mahalli idare birlikleri tüzel kişiliği adlarına tespit olunur.
B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüz ölçümleri hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.
Bu sınırlandırma, tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete teşkil etmezler.
Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir".
2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde; “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir."
3. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”hükümlerine yer verilmiştir.
3. Değerlendirme
1.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 293 ada 18 parsel sayılı taşınmazın ... oğlu ...’ün 20 yılı aşkın zamandan beri nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyet ve tasarrufunda bulunduğu belirtilerek senetsizden 07.03.2009 tarihinde ... oğlu ...adına tespit gördüğü, tespite itiraz edilmeyerek 12.05.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
2. Bölge Adliye Mahkemesince, 28.02.2019 tarihli teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün kadim mezarlık olduğunun davacı tarafça ispat edilemediği, davalılar lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü dosya kapsamına uygun düşmemektedir.Mahkemece mahallinde yapılan keşifte dinlenen bir kısım tanık, köy mezarlığı ile dava konusu yerin birbirine bitişik olduğunu, dava konusu alana şimdiye kadar herhangi bir mezar alanı açılmadığını, taşınmazın 20 yılı aşkın zamandan beri davalıların kullanımında olduğunu beyan etmiş, bir kısım tanıklar da, daha önceleri mezarlık merasının bulunduğu alana tecavüz olmaması nedeniyle eski muhtar ... ... ... tarafından etrafının telle çevrildiğini, buna rağmen bu tellerin söküldüğünü, alanın genişletildiğini ve telin olduğu bu bölgeye fındık ağaçları dikildiğini belirtmişlerdir.Sadece tanık beyanları nazara alınarak karar verilemeyecektir.
3.Bu nedenle davalının savunmasında dayandığı 23.12.1988 tarihli tapu kaydı getirtilmeli,dava konusu taşınmazın tespit tarihi olan 2009 yılından 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına alınmalı; dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişinin katılımı ile yeniden keşif yapılmalıdır. 23.12.1988 tarihli tapu kaydı mahalli bilirkişi ve tanıklara sınırları okunup açıklattırılmak suretiyle keşfi izlemeye uygun rapor alınmalıdır. Jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisine taşınmazı kapsayan hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, dava konusu taşınmazın hava fotoğraflarında gösterilmesi istenilmeli ve taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğinin ne olduğunu, mezarlık sınırları raporda belirtilmeli ve arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten rapor alınmalı ve bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesince bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
