Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2021/8295 · K. 2023/8502

5. Ceza Dairesi         2021/8295 E.  ,  2023/8502 K. "İçtihat Metni" ... MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2014/359 Esas, 2016/103 Karar SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma HÜKÜM : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereğince temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi uyarınca temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Hayrabolu Cumhuriyet Başsavcılığının, 05.11.2014 tarihli ve 2014/1087 Soruşturma, 2014/398 Esas, 2014/269 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması ve hak yoksunlukları uygulanması talebiyle kamu davası açılmıştır. 2. Hayrabolu Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.03.2016 tarihli ve 2014/359 Esas, 2016/103 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci ve 51 inci maddeleri uyarınca erteli 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz nedenleri, zararın oluşup oluşmadığı hususunda araştırma yapılmadığına, Hayrabolu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamu zararının rücuen tahsili için açılan davanın kamu zararından söz edilemeyeceğinden bahisle reddine karar verilmiş olduğuna, proje kapsamında zararın bulunmadığına ve hatta Avrupa Birliğinden hibe de alındığına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Suç tarihinde Hayrabolu Belediye Başkanı olan sanığın, belediyeye Avrupa Birliği hibe destekli Çevre ve Nehir kirliliği projesinin yapılması hususunda 2011 yılında Belediye Meclisince bu konuda karar alınmadan ... isimli kişi ile danışmanlık sözleşmesi imzaladığı, bu iş karşılığında proje bedelinin %10 luk kısmının ... 'ya verileceği ancak ödemenin yapılması hususunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (4734 sayılı Kanun) ve Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre düzenlenmesi gereken evrak düzenlenmediğinden ödemenin yapılamadığı ve adı geçen proje müellifi tarafından belediye hakkında icra takibi başlatıldığı, yapılan 29.09.2011 tarihli sözleşmeyle ilgili işlemlerin yürütülmesi için Belediye Meclisince alınan 06.09.2012 tarihli kararın sözleşmeyi hukuken geçerli hale getirme imkanının bulunmadığı, bu suretle sanığın 5393 sayılı Kanun'un 18 ve 74 üncü maddelerine aykırı davrandığı, Avrupa Birliği bünyesinde kabul edilen proje karşılığında hibe edilen paranın içinden söz konusu sözleşme bedeline bütçe ayrılamadığı için bu bedelin belediyenin kendi bütçesinden ödenmesi gerektiği, sanığın belediye bütçesinden ödeme yapılması için talimat yazmasına rağmen belediye personelinin 4734 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki doğrudan temin usulü miktarını aşması ve hizmet alınmadığı gerekçeleri ile ödeme yapmaması sonucu ödemenin ...'e icra yoluyla yapılması üzerine kamu zararına sebebiyet vermesi nedeniyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Mahkemece; sanığın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; İddianamede 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrasının uygulanması talep edildiği halde, sanığa ek savunma hakkı tanınmadan anılan Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması, Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde bu cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesi yerine infazı kısıtlayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde karar verilmesi, Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince yasaklama kararına hükmolunmaması, Hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Hayrabolu Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.03.2016 tarihli ve 2014/359 Esas, 2016/103 sayılı Kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği ile dosya kapsamında resen tespit edilen hususlar nazara alındığında hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2023 tarihinde karar verildi.