Yargıtay 9. Hukuk Dairesi · E. 2021/830 · K. 2022/1426

Hukuk Genel Kurulu         2021/830 E.  ,  2022/1426 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi 1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ... İş Mahkemesinin davanın kısmen kabulüne dair kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 24.04.2014- 17.08.2016 tarihleri arasında ticaret ve satın alma müdürü, 17.08.2016-09.01.2018 tarihleri arasında genel müdür yardımcısı olarak çalıştığını, ... Büyükşehir Belediyesine bağlı olan davalı şirketin belediye başkanının değişmesinden sonra birçok çalışan ile birlikte müvekkilinin de iş sözleşmesini 09.01.2018 tarihinde hiçbir gerekçe olmadan haksız şekilde feshettiğini, noter ihtarına rağmen alacaklarının ödenmediğini, arabuluculuk sürecinin de olumsuz sonuçlandığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile sözleşmenin 8. maddesinde on iki (12) aylık ücret şeklinde belirtilen tazminatın ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını ve sözleşmenin 8. maddesi uyarınca talep ettiği cezaî şart isteminin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. ... İş Mahkemesinin 23.05.2019 tarihli ve 2018/29 E., 2019/264 K. sayılı kararı ile; davacının 25.04.2014-09.01.2018 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, kullanmadığı yıllık izinlerinin de olduğu ancak iş güvencesi kapsamında bulunan davacının cezaî şart talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: 7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. 8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 03.12.2019 tarihli ve 2019/4063 E., 2019/3072 K. sayılı kararı ile; somut olayda davacı ile davalı arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin 7. maddesinde sözleşmenin haksız nedenle tek taraflı olarak işverence feshedilmesi hâlinde 12 aylık ücret ve sair menfaatlerin cezaî şart olarak işçiye ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bu maddedeki cezaî şartın haksız feshe ilişkin özel hukuk yaptırımı niteliğinde bir tür dönme cezası (ifayı engelleyen cezaî şart) olarak düzenlendiği, dosya kapsamına göre de davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini haklı neden olmaksızın feshetmesi sebebiyle davacı lehine sözleşmede öngörülen cezaî şarta hükmedilmesi gerektiği, davacının iş güvencesi kapsamında olup olmamasının cezaî şarta hak kazanma bakımından bir etkisinin bulunmadığı, zira sözleşmedeki cezaî şartın haksız feshin bir yaptırımı olarak düzenlendiği, iş güvencesi tazminatının ise geçersizliğine karar verilen feshe rağmen işçinin süresi içinde işe başlatılmamasının yaptırımı olarak düzenlendiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 438. maddesinin 3. fıkrasındaki hüküm dikkate alındığında haksız fesih yaptırımının en fazla altı aylık ücret tutarında olabileceği, hem bu hüküm hem de aynı Kanun’un 182/son maddesi gereğince fahiş cezaî şartın indirilmesi emredici şekilde düzenlendiğinden davacının altı aylık brüt ücreti tutarında tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 10. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2020/5068 E., 2021/1359 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. İlk Derece Mahkemesi tarafından cezai şart talebinin reddine dair hüküm kurulmuş, davacının istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararda, Türk Borçlar Kanunu'nun 438/3. maddesine göre cezai şartın geçerli olduğu sonucuna varılmış, indirim uygulanmak suretiyle isteğin kabulüne dair hüküm kurulmuştur. İş sözleşmesinin 8. maddesinde, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak tek taraflı feshi halinde, işçiye 12 aylık ücret ve menfaatleri tutarında tazminatın ödeneceği kararlaştırılmış olup, sözleşme hükmü cezai şart niteliğindedir. İşçinin salt iş güvencesi kapsamında olması sebebiyle İlk Derece Mahkemesi tarafından cezai şart isteğinin reddi hatalı ise de, Türk Borçlar Kanunu'nun 438. maddesine dayanılarak isteğin kabulüne dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı da yerinde görülmemiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 438/3. maddesinde "Hakim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz" şeklinde kurala yer verilmiş olup, sözü edilen kuralın davaya konu cezai şart ile herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin, Yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır. Davacı işçi iş güvencesine tabi olup, iş sözleşmesinin feshi üzerine iş güvencesi tazminatı şeklinde öngörülen cezai şartı talep etmesi mümkün değildir. Öte yandan, cezai şart sadece iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshine bağlı olarak öngörülmüş olup, sözleşme süresi veya başkaca bir şart ile ilişkilendirilmemiştir. Aynı haksız feshin bir sonucu olarak açılan bu davada, kıdem tazminatı tavan esasına göre hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Kararlaştırılan cezai şart, mutlak emredici nitelikte olan kıdem tazminatı tavanını bertaraf edemeyeceğinden, cezai şart talebinin açıklanan gerekçeyle reddi gerekirken, yazılı şekilde kabule dair karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 11. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 07.07.2021 tarihli ve 2021/1301 E., 2021/1993 K. sayılı kararı ile; cezaî şartın geçerliliği bakımından TBK’nın 438/3. maddesine dayanılmayıp ilgili maddenin fahiş cezaî şartın indirilmesi bakımından gözetildiği, somut olayda sadece davalı işveren aleyhine cezaî şart öngörüldüğü ve işverenin haksız feshi hâlinde işçiye cezaî şart ödenmesinin kararlaştırıldığı, Yargıtay tarafından işverenin haksız feshi hâlinde kararlaştırılan cezaî şartın kıdem tazminatı niteliğinde olduğu kabul edilerek cezaî şarta kıdem tazminatı tavanının uygulandığının anlaşıldığı ancak cezaî şarta hak kazanmak için işyerinde belirli bir kıdeme sahip olma, İş Kanunu’na tabi işçi olarak çalışma gibi koşullar aranmadığı gibi kıdem tazminatına hak kazandıran emeklilik, muvazzaf askerlik, kadın işçinin evlenmesi, işçinin haklı nedenle feshi gibi hâllerin cezaî şarta hak kazandırmayacağı, cezaî şartın tanımı, amaçları ve niteliğiyle bağdaşmayacağı, kıdem tazminatı ile cezaî şartın birbirinin alternatifi olmaması nedeniyle cezaî şarta kıdem tazminatı tavanının uygulanmasının hukuken yerinde görülmediği, Yargıtay tarafından daha önce verilen kararlarda cezaî şartın kıdem ve ihbar tazminatları ile birlikte istenebileceği kabul edildiğinden bozma kararının önceki içtihatları ile çeliştiği gerekçesiyle direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin “Sözleşmenin Feshi ve Özel Şart” başlığını taşıyan maddesinde “İlgili, hizmet akdi hükümleri ile işin yürütümü ve kendisine verilmiş görevleri Kuruma (İşverene) karşı bağımlı olarak yerine getirir iken, işbu sözleşme, haksız bir nedenle tek taraflı olarak, Kurumca feshedilirse; cezai şart olarak, ilgilinin On İki (12) aylık ücret ve menfaatleri tazminat olarak, diğer yasal tazminatları ile birlikte kurum (işveren) tarafından ilgiliye ödenir.” şeklindeki düzenleme gereğince talep edilen cezaî şart isteminin kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “cezai şart (ceza koşulu)” kavramı üzerinde durulmasında fayda vardır. 15. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158 ilâ 161. maddelerinde cezaî şarta ilişkin düzenlemelere yer verilmekle birlikte cezaî şartın tanımı yapılmamış, anılan maddelerde cezaî şartın hukukî sonuçları düzenlenmiştir. 16. Doktrinde yapılan bir tanıma göre cezaî şart, “Mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edimdir” (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, ... 1963, s. 6). Bir başka tanımda ise cezaî şart, “Borçlunun borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde önceden kararlaştırılmış bir edada bulunmayı alacaklıya karşı taahhüt etmesi” olarak ifade edilmiştir (Günay, Cevdet İlhan: Cezai Şart, ... 2002, s. 5). 17. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ise “cezai şart” yerine “ceza koşulu” kavramı tercih edilmiş olup, ceza koşuluna ilişkin düzenlemeler TBK’nın 179 ilâ 182. maddelerinde yer almaktadır. 18. Gerek 1475 sayılı İş Kanunu’nda gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nda cezaî şarta ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bununla birlikte, Türk Borçlar Kanunu genel kanun niteliğinde olduğundan, İş Kanunlarında hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağından, Türk Borçlar Kanunu’nun açıklanan düzenlemeleri kural olarak İş Hukukunda da geçerlidir. 19. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, Yargıtay tarafından yerleşik içtihatlar ile bazı yönlerden İş Hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukukunda “işçi yararına yorum ilkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezaî şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. 20. Hizmet sözleşmeleri açısından cezaî şartla ilgili olarak BK’da açık bir hüküm bulunmaz iken, TBK’nın 420. maddesi, “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” hükmünü getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan cezaî şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezaî şartlar ise geçerli kabul edilmelidir. 21. Gerek Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesi gerekse İş Kanunu’nun 9. maddesine göre tarafların iş sözleşmesini Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilmeleri mümkündür. Buradan hareketle sözleşme özgürlüğü kapsamında iş sözleşmelerinde cezaî şart öngörülebilir. Ancak bu özgürlüğe iş mevzuatı ve sözleşmelerle bazı sınırlamalar getirilebilir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, ... 13. Bası, 2017, s. 757). 22. İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin 18. vd. maddelerindeki hükümler kural olarak nispi emredici nitelikte olmakla birlikte, 21. maddenin son fıkrası bu durumun istisnasını oluşturur. 23. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasında, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda işverenin işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu, 3. fıkrasında işe iade kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödeneceği düzenlenmiş, sözü edilen maddenin son fıkrasında ise, “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” denilmiştir. 24. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin gerekçesinde maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır. 25. Bu düzenlemelere bakıldığında, İş Kanunu’nun 21. maddesinin ilk üç fıkrası mutlak emredici hâle getirilmiş, iş güvencesi yaptırımlarının sözleşmeyle işçi lehine bile olsa genişletilmesine olanak tanınmadığından toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleriyle geçersiz fesih hâlinde sekiz aylık ücret tutarının üzerinde iş güvencesi tazminatının veya dört ayın üzerinde boşta geçen süre ücretinin ödenmesinin kararlaştırılamayacağı belirtilmiştir. 26. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrasının Anayasa’nın toplu iş sözleşmesi ve sözleşme özgürlüklerine ilişkin kurallarına aykırılığı nedeniyle açılan iptal davası Anayasa Mahkemesinin 19.10.2005 tarihli ve 2003/66 E., 2005/72 K. sayılı kararı ile işçi ile işveren arasında hak ve yükümlülükler konusunda Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine uygun bir denge oluşturduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. 27. Bu durumda iş güvencesi kapsamındaki işçiler için işe iadeye ilişkin yaptırımlardan ayrı olarak bir cezaî şartın ödeneceği de kural olarak öngörülemez. Aksi hâlde sözleşme ya da toplu iş sözleşmesi hükümleri ile kararlaştırılacak yüksek cezaî şart hükmüyle İş Kanunu’nun 21/son fıkrasında yer alan mutlak emredici hükmün dolanılması ve anlamsız hâle gelmesi olanağı doğmuş olur (Süzek, s. 759). 28. Öte yandan Türk Borçlar Kanunu’nun 438/3. maddesi, İş Kanunu kapsamında olmayan fakat Türk Borçlar Kanunu’na tabi iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın derhal feshi durumunda uygulama alanı bulmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmesiyle kararlaştırılan cezaî şartın, Türk Borçlar Kanunu’nda öngörülen haksız fesih tazminatı ile ilişkilendirilmesi de mümkün değildir. 29. Yukarıda açıklanan bu maddi ve hukukî bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 24.04.2014 ve 17.08.2016 tarihlerinde olmak üzere düzenlenen iki ayrı belirsiz süreli iş sözleşmesinde “sözleşmenin feshi ve özel şart” başlığı altında “İlgili, hizmet akdi hükümleri ile işin yürütümü ve kendisine verilmiş görevleri Kuruma (İşverene) karşı bağımlı olarak yerine getirir iken, işbu sözleşme, haksız bir nedenle tek taraflı olarak, Kurumca feshedilirse; cezai şart olarak, ilgilinin On İki (12) aylık ücret ve menfaatleri tazminat olarak, diğer yasal tazminatları ile birlikte kurum (işveren) tarafından ilgiliye ödenir.” şeklinde düzenleme öngörülmüştür. 30. Davacı ile imzalanan iş sözleşmesi belirli süreli olmadığı gibi sözleşmede düzenlenen cezaî şart belirsiz süreli sözleşmenin asgari bir sürede haksız olarak feshedilmesini engellemeye yönelik de değildir. Başka bir deyişle, iş sözleşmesinde kararlaştırılan cezaî şart bir süreye bağlanmamış, sadece haksız feshin sonucu olarak düzenlenmiştir. Davacının iş güvencesi kapsamında bir işçi olduğu dikkate alındığında (hem işyerinin kapsamı açısından hem de bu konuda itiraz da bulunmadığından) İş Kanunu’nun 21/son hükmü uyarınca cezaî şart geçersizdir. 31. Öte yandan, cezaî şart sadece iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshine bağlı olarak öngörülmüş olup, aynı haksız feshin bir sonucu olarak açılan bu davada kıdem tazminatı tavan esasına göre hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Kararlaştırılan cezaî şart, mutlak emredici nitelikte olan kıdem tazminatı tavanını bertaraf edemeyeceğinden cezaî şart talebinin açıklanan gerekçeyle de reddi gerekmektedir. 32. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, iş güvencesi tazminatının işe iade kararına rağmen davacının işe başlatılmaması durumunda Kanun’da öngörülen bir yaptırım iken iş sözleşmesine konulan cezaî şart hükmünün haklı neden olmaksızın iş sözleşmesinin feshini engellemeye yönelik olduğu, dolayısıyla Kanun hükmü ile iş sözleşmesine konulan hükmün işlevlerinin birbirinden farklı olduğu, diğer taraftan kıdem tazminatı ile cezaî şartın amaçları, hak kazanma koşulları ve niteliklerinin de birbirinden tamamen farklı hukukî kurumlar olduğu ve cezaî şartın istenebileceği ancak burada TBK’nın 438/3. hükmünün uygulanamayacağı, açıklanan nedenlerle direnme kararının bu değişik gerekçeyle yerinde olduğu ve miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 33. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Dairenin bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır. 34. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile ve kesin olarak karar verilmiştir. KARŞI OY Cezaî şart (ceza koşulu) bir borcun ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi hâlinde ödenmesi gerekli parasal değer taşıyan ve hukukî işlemle kararlaştırılmış götürü bir edimdir. Ceza koşulunun çeşitlerine göre amacı farklı olmakla birlikte genel olarak amacı, sözleşmenin kararlaştırılan zaman, yer ve şekilde ifasını zorlamak veya karşı tarafa önceden saptanan bir miktar bedeli ödemek suretiyle sözleşmeden dönmesini sağlamaktır. Cezaî şartın ceza ve tazminat fonksiyonu olup, Borçlar Kanununda bu iki fonksiyon kaynaştırılarak bileşik sistem kabul edilmiştir. Cezaî şart, ceza koşulu başlığı altında TBK'nın 179, 180, 181, 182. maddelerinde düzenlenmiştir. Cezaî şartın istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Cezaî şart Türk Borçlar Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenmiştir. Aksine yasaklayıcı bir hüküm olmadıkça ya da işin mahiyetine aykırı olmadıkça gerek TBK özel hükümleri kapsamında gerekse başka kanunlar özel hükümleri kapsamında olsun tüm sözleşme ilişkileriyle ilgili olarak tarafların feri edim niteliğinde cezaî şart kararlaştırmaları mümkün ve geçerlidir. TBK'nın 180/I. maddesindeki düzenlemeye göre ceza koşulunun istenebilmesi için alacaklının zarara uğraması veya zarara uğradığını ispat etmesi zorunluluğu bulunmayıp zarara uğramamış olsa dahi kararlaştırılan cezanın ödenmesini isteyebilecektir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan cezayı aşıyor ise alacaklı hem borçlunun kusurunu hem de cezayı aşan zararını kanıtlamak zorundadır. TBK'nın 182. maddesi gereğince taraflar cezaî şartın miktarını serbestçe kararlaştırabileceklerdir. Ceza koşulu asıl borca bağlı ve onun fer'i olan bir yapma borcudur. Ceza koşulu ile ilgili TBK'nın 179 ila 182. maddelerinde yapılan düzenlemelerde kullanılan ifadelerden yasal düzenlemelerin emredici nitelikte olmadığı, sözleşme ile aksinin kararlaştırılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak TBK'nın 182/son maddesinde hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir şeklindeki düzenlemede kullanılan ifade kesin olduğundan emredici niteliktedir. Türk Ticaret Kanunu'ndaki düzenleme dışında özel hukuk sözleşmelerinde kararlaştırılan fahiş, aşırı cezaî şartı hâkim kendiliğinden gözeterek indirmek zorundadır. Ceza koşulu TBK'nın 179. maddesindeki düzenlemeye göre seçimlik ceza, ifaya ekli ceza ve dönme cezası olmak üzere üç çeşittir. Seçimlik ceza, TBK'nın 179. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilecektir. Borcun ifasını isteyenin seçimlik cezayı ayrıca istemesi mümkün değildir. Seçimlik cezanın istenebilmesi için aksi kararlaştırılmamışsa sözleşmeden dönülmemiş ya da feshedilmemiş olması gerekir. Kural olarak sözleşmenin feshi hâlinde seçimlik cezanın istenmesi mümkün değildir. Seçimlik cezanın istenebilmesi için zarar miktarının ispatına gerek bulunmamaktadır. Cezayı aşan zararın talep edilebilmesi için zararın kararlaştırılan cezadan fazla olduğunun ve borçlunun kusurunu alacaklı kanıtlamak zorunda ise de, aşan zarar iddiası bulunmayan hâlde zararın ceza ile karşılandığı kabul edilmelidir. Cezaî şarta ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyumazlığa konu cezaî şart hükmünü değerlendirmek gerekir. Taraflar arasında 25.04.2014 başlangıç tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi bulunmaktadır. Sözleşmenin belirsiz süreli olduğu sözleşme başlığında belirtildiği gibi sözleşmenin 6. maddesinde de açıkça belirtilmiştir. Taraflar bu sözleşmeden sonra 17.08.2016 tarihinde yeni bir sözleşme yapmışlar ve bu sözleşmenin de belirsiz süreli olduğunu açıkça belirtmişlerdir. 2016 yılında yapılan yeni sözleşmenin 7. maddesi “Sözleşmenin Feshi ve Özel Şart” başlığını taşımakta olup içeriğinde; “İlgili, hizmet akdi hükümleri ile işin yürütümü ve kendisine verilmiş görevleri Kuruma (İşverene) karşı bağımlı olarak yerine getirir iken, iş bu sözleşme, haksız nedenle tek taraflı olarak, kurumca feshedilirse; cezaî şart olarak, İlgilinin On İki (12) aylık ücret ve menfaatleri tazminat olarak, diğer yasal tazminatları ile birlikte kurum (işveren) tarafından ilgiliye ödenir.” hükmü bulunmaktadır. Burada yer alan 12 aylık ücret ödeneceği hükmü sözleşme ile kararlaştırılan cezaî şart kararlaştırılması niteliğindedir. Davacının İş Kanuna tabi olması bu cezaî şart hükmünün geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz. Zira 4857 sayılı İş Kanununda belirsiz süreli iş sözleşmelerine cezaî şart hükmü konulamayacağına dair yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunun 21. maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücret tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm iş güvencesiyle ilgili bir hüküm olup kişinin aynı işte çalışmak istemesi, işe iade davası açması ancak işe başlatılmaması olgusuna dayalı olarak kanunda düzenlenmiş bir tazminattır. Maddedeki tazminatın konuluş amacı işe iade kararlarının etkinliğini sağlamak ve bu kararların işlevsel biçimde infazını sağlamak olup işe iade kararına rağmen işverenin tutumuyla işe iade gerçekleşmediği takdirde işverene tazminat yaptırımı uygulanmaktadır. İşçi iş güvencesi hükümlerine rağmen işe dönememiş ise en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücret tutarında tazminat elde edebilmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmede yer alan cezaî şart hükmü ise işe geri dönebilmeyi amaçlayan bir hüküm olmayıp haklı bir neden olmadığı hâlde işine son verilmesi hâlinde bu miktar kapsamında uğranılan zararları da kapsar şekilde götürü bir edim belirlenmesi niteliğindedir. Kişinin bu cezaî şartı aşan bir zararı varsa ayrıca o miktarın da ispatlanması gerekecek ise de zararının cezaî şart miktarının altında olması bu cezaî şartın istenmesine engel olmayacaktır. İş Kanunu 21. maddedeki tazminat işe iade kararına rağmen işe başlatılmamasının kanunda öngörülen yaptırımı iken taraflar arasındaki cezaî şart hükmü haklı bir nedene dayalı olmaksızın iş akdine son verilmesini önlemeye yöneliktir. Diğer bir ifade ile birisi kaybettiği işine dönebilmekle ilgili diğeri ise işini kaybetmemekle ilgilidir. Birisi ile işine geri dönebilecek ancak buna rağmen işe başlatılmazsa kanunda öngörülen tazminat alabilecek diğerinde ise işe iade hükümlerinden yararlanmak yerine cezaî şart alacağını isteme yolunu seçebilecektir. Açıklanan nedenlerle anılan kanun hükmü ve sözleşme hükmünün işlevleri tamamen farklıdır. İşlevlerinin farklılığı da gözetildiğinde sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükmü ancak işe iadeye ilişkin sözleşme hükümleriyle ilgili olup işe iadeyle ilgili olmayan cezaî şart hükmünün geçersizliği sonucunu doğurması mümkün değildir. Kişi tercihini aynı işyerinde aynı işine dönmek için işe iade davası açmak yerine, sözleşmeyle kararlaştırılan cezaî şartı alma yönünde kullanabilir. Kişinin işveren tarafından çalışmasının istenmediği bir yerde illa işe girmek yönünde bir tercihte bulunmaya zorlanamayacağından kişinin bunun yerine sözleşmesine cezaî şart hükmü koydurarak bu hükme dayalı biçimde kendisini güvende hissetmek isteyebilir. Kişinin sözleşmesinde cezaî şart hükmü bulunması ve bundan yararlanmak istemesi borçlar hukukunun kendisine tanıdığı bir hakkın kullanılması niteliğinde olup işe iade hükümleri nedeniyle cezaî şart kararlaştırılamayacağı şeklinde bir düşünce cezaî şart hükümlerinin konuluş amacıyla da bağdaşmaz. Gerek Medeni Kanunun ve gerekse Anayasanın temel hak ve hürriyetlerle ilgili kuralları insanlık onurunun korunması ilkesinin doğal bir sonucudur. İnsan onuru, hukuksal bakımdan genel fiil ehliyetini garanti eden bağımsız bir temel haktır. Bu sebepledir ki kanunu yorumlarken her şeyden önce insan onuru ile bağdaşmaz sonuçlardan kaçınmak zorunludur. Açık bir kanun hükmü olmadığı hâlde, kişinin istenmediği yerde çalışmaya zorlayacak biçimde işe iade hükümlerinden yararlanması gerektiği, bunun yerine geçecek biçimde cezaî şart hükmü kararlaştırılamayacağı şeklinde bir yorum insan onurunun korunması ilkesine de uygun olmayacaktır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 438. maddedeki düzenlemeye göre; haklı sebebe dayanmayan fesihte tazminat düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre işveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhal feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebilir. Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir tazminattan indirilir. Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak ayrıca miktarı serbestçe belirleyeceği tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir. Belirlenecek tazminat miktarı işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz. Bu maddede düzenlenen tazminat kanun hükmü ile öngörülen bir tazminat olup borçlar hukukunun cezaî şart düzenlemeleri ile ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle cezaî şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilirken bu madde hükmünün kriter olarak alınması yerine TBK 182/son maddesi hükmünün kapsam ve içeriğinin değerlendirilmesi gerekir. Kıdem tazminatı, işverence işçisine belli koşulların sağlanması hâlinde işyerinde çalıştığı süre boyunca kazandığı kıdeminin karşılığı olarak ödenen bir tazminattır. Haksız fesih hâlinde de kıdem tazminatı isteme hakkı doğar ise de bu tazminat salt fesih haksız olduğu için değil kişinin işyerinde çalıştığı sürelerin de karşılığı olarak verilmektedir. Kaldı ki bu tazminat belirlenir iken daha ileride çalışabileceği süreler hiç dikkate alınmamakta tamamen çalıştığı sürelerle sınırlı bir miktara hükmedilmektedir. İş sözleşmesinin haksız feshi hâlinde öngörülen cezaî şart hükmünün ise kişinin çalıştığı sürelerin karşılığı olma niteliği bulunmamakta bunun yerine ileride çalışabilecek iken çalışmasına son verilmesine bir karşılık olarak kararlaştırılmaktadır. İşlevleri ve kapsamları bu kadar farklı iken kıdem tazminatı tavan sınırlarının emrediliciliği hükmüne dayanılarak sözleşmedeki cezaî şart hükmünün geçersiz olduğu sonucuna varılabilmesi de asla mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle yasaklayıcı bir kanun hükmü de bulunmadığı için taraflar arasındaki sözleşmede yer alan cezaî şart düzenlemesi geçerli ve işvereni bağlayıcıdır. Mahkemece cezaî şart hükmünün geçerli olduğu ve cezaî şart istenebileceği yönündeki direnme hükmü yukarıda açıklanan gerekçelerle direnme uygun bulunarak miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.