Yargıtay 8. Ceza Dairesi · E. 2021/90 · K. 2023/60

Ceza Genel Kurulu         2021/90 E.  ,  2023/60 K. "İçtihat Metni" YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi Sanıklar ... ve ... hakkında işkence suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanıkların eylemlerinin eziyet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 96/2-a, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.04.2015 tarihli ve 366-127 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.02.2018 tarih ve 235341 sayı ile gerekçeli kararın Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için mahalline gönderilmiş, gerekçeli kararın tebliğ edildiği ... vekilince de hükümlerin temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 8. Ceza Dairesince 01.10.2018 tarih ve 7397-10043 sayı ile; "Duruşmadan usulüne uygun haberdar edilmeyen şikâyetçi Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının gerekçeli kararın tebliği üzerine hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından, şikâyetçi kurumun 5271 sayılı CMK'nın 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede; Şikâyetçi kurumun duruşmadan haberdar edilip iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, iddia hakkı kısıtlanmak suretiyle CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince 31.01.2019 tarih ve 533-54 sayı ile sanıkların işkence suçundan beraatlerine karar verilmiş, bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı ile katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 07.07.2020 tarih, 978-15091 sayı ve oy çokluğuyla sanık ... hakkında kurulan hükmün onanmasına, sanık ... hakkında kurulan hükmün ise; "Oluşa, mağdurun soruşturma aşamasında belirttiği olayın gelişimine uygun iddialarına ve bu iddiaları doğrulayan doktor raporları ile tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde devriye görevi yapan polis memuru sanığın, o sırada oradan geçmekte olan mağduru şüphe üzerine durdurarak kimlik sorduğu, mağdurun kimliğini göstermesine rağmen üzerini aradığı ve GBT’sine bakacağından bahisle mağduru karakola götürmek istediği, mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirdikten sonra adli raporlarda belirtildiği gibi, ... içinde bulunduğu süre zarfında sistematiklik arz edecek şekilde yaralayarak akabinde karakol yakınlarında araçtan indirmek suretiyle işkence yaptığının sabit olduğunun anlaşılması karşısında, işkence suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle beraat kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Daire Üyesi M. Kaya; "Sanık ... hakkında işkence suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda beraatine ilişkin Yerel Mahkeme kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler dikkate alındığında, faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. - Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. - Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fail üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. İşkence suçunun tanımlandığı TCK'nın 94. maddesinin 5. fıkrası 'Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.' hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde de, işkence yapıldığının öngörülmesi veya görülmesine rağmen müdahalede bulunmaksızın zımnen rıza gösterilmesi durumunda kişi ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sorumlu tutulacaktır. Somut olayda, polis memuru olan sanıkların, yolda yürümekte olan 18 yaşından küçük mağduru durdurarak kimlik sordukları, mağdurun, polislerin görevlerini icra etme yöntemine itirazı üzerine, mağduru polis aracına bindirdikten sonra biber gazı sıktıkları, aracın arka bölümünde bulunan sanık polis memuru ...'ın, mağdurun adli tıp raporunda belirtildiği üzere vücudunun değişik yerlerine vurmak suretiyle yaraladığı, sanık ...'nın da, sanık ...'ın eylemlerini görmesine rağmen müdahalede bulunmadığı ve daha sonra mağdur hakkında hiçbir işlem yapılmadan araçtan indirdikleri olayda, sanık ...'nın diğer sanığın sistematik bir şekilde devam eden ve işkence suçunu oluşturan fiillerine bilerek müdahale etmemesi ve başlangıçta da mağduru birlikte araca bindirmeleri karşısında TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca fiilden sorumlu tutulması ve cezalandırılması gerektiği,", Daire Üyesi N. Özsoy; "Bir failin, icrai nitelikteki işkence oluşturan davranışı engellemek yükümlülüğünde bulunmasına karşın bu kimsenin ihmali davranışla bu eyleme zımnen rıza göstermesi durumunda, TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca icrai davranışta bulunan asıl fail ile aynı ceza ile cezalandırılır. Başka bir deyimle bir kimse, bir başka kamu görevlisinin gerek ihmali davranışla, gerekse icrai davranışla bir başka kimseye işkencede bulunduğunu görmesine veya bilmesine karşın buna engel olmaz ise bu kişi de TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır. Bir defa, ikinci fail, işkence yapan failin amiri durumunda ise, astını engellemekle yükümlü olduğu konusunda tereddüt yoktur. Ancak ikinci fail, işkence yapan kimsenin amiri değil ise bu durumda bu kişinin işlenen suçu engelleme yükümlülüğü bulunup bulunmamasına göre sonuca varılacaktır. Eğer ikinci failin, işlenen suçu engelleme yükümlülüğü bulunmakta ise (kolluk kuvvetleri ve infaz kurumu görevlileri gibi) bu durumda failin işkence yapan kimseyi engelleme yükümlülüğüne karşın bu yükümlülüğü yerine getirmemesi durumunda, TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca işkence suçuna ihmali davranışla katılmış olacaktır. Eğer ikinci failin işkence yapan kimsenin eylemini engelleme yükümlülüğü veya yetkisi yok ise ve bu kişi kamu görevlisi ise, işlenen suçu TCK'nın 279. maddesi uyarınca yetkili mercilere bildirmekle yükümlüdür, bu yükümlülüğü yerine getirip getirmemesine göre, 279. maddedeki suç oluşacak veya oluşmayacaktır. Burada önleme yükümlülüğü bulunan kimsenin de, kasıtla hareket etmesi, işkence yapıldığını veya yapılacağının bilmesine karşın bunu önlememesi, en azından ses çıkarmaması gerekir. Bu açıklamalar ışığında; diğer sanık ...'ın olay tarihinde devriye görevi yaptığı sırada oradan geçmekte olan mağduru şüphe üzerine durdurarak kimlik sorduğu, mağdurun kimliğini göstermesine rağmen üzerini aradığı ve GBT’sine bakacağından bahisle mağduru karakola götürmek istediği, mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirdikten sonra adli raporlarda belirtildiği gibi, ... içinde bulunduğu süre zarfında sistematiklik arz edecek şekilde yaralayarak akabinde karakol yakınlarında araçtan indirmek suretiyle yaptığı işkence sırasında mağdurun içinde bulunduğu aracı kullanan, mağdurun gerekmediği hâlde zorla ekip aracından indirilmesine katılan, kolluk görevlisi olmasından ötürü işkenceyi önleme yükümlülüğü bulunan sanık ...'ın TCK'nın 94/5. maddesi yollamasıyla cezalandırılması gerektiği,", Daire Üyesi E. ... ise; "Sanık ... hakkında Türk Ceza Kanunu 94. maddesi gereğince işkence suçundan açılan ve Mahkemece beraat kararı verilen kamu davasında, sayın çoğunlukça işkence suçunun sabit olduğu ve sanığın bu suçtan cezalandırılması gerektiği yönündeki görüşlerine, suçun kasten yaralama niteliğinde olduğu kanaatini taşıdığımdan iştirak edemiyorum. Şöyle ki; TCK'nın 94. maddesinde işkence başlığı altında ‘bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisinin 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı, aynı maddenin diğer fıkralarında da suçun nitelikli hâlleri ve diğer hâller düzenlenmiştir. Her ne kadar işkence suçu, kişilere karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiş ise de burada kurulan hukuki değer yönünden karma bir yapı sergilediğinden ayrı bir suç başlığı altında düzenleme yapılmıştır. İşkence suçunda, vücut dokunulmazlığı ile birlikte insan haysiyeti ve adliyenin saygınlığı da korunmaktadır (Cirit-Atalay, Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar, ..., 2020, s. 8.). İşkence oluşturan fiiller esası itibarıyla Türk Ceza Kanunu'nun kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerini barındırır, ancak işkence cebir kullanma suçunda olduğu gibi özel bir amaçla gerçekleştirilmektedir (age, s. 8.). İşkence suçunu oluşturan fiillerin ani olarak değil sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmesi gerekir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir (TBMM tutanakları madde gerekçesi.). Anayasa’nın 'Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı' başlıklı 17/3. maddesinde ‘Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muamaleye tabi tutulamaz.’ hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa’da kötü muamele, kişi üzerindeki etkisine göre derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları arasında bir yoğunluk farkının olduğu göze çarpmaktadır (Anayasa Mahkemesi Tahir Canan Kararı; Bireysel Başvuruda Ceza Yargılamasını İlgilendiren Kararlar, Hazırlayan: Akif Yıldırım s. 521.). Yine Anayasa Mahkemesine göre; işkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış uzun dönem içerisinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanmıştır. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı işkence ve eziyet niteliğinde olmayabilir. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin 3. fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir (age s. 522- 523.). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 3. maddesinde (AİHS) işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ve ceza yasağı düzenlenmiş hiç kimsenin işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinde yaşam hakkı düzenlenirken 3. maddesinde işkence yasağının ayrı bir maddede düzenlenmiş olması ve 3. maddede de işkence ile diğer fiillerin farklı derecelendirilmesi dikkat çekicidir. Yapılan kötü muamelenin 3. madde kapsamına girebilmesi için belli bir asgari şiddet seviyesine ulaşması gerekir. AİHM’e göre bu asgari seviyenin değerlendirmesi olaydaki muamelenin niteliği ve bağlamı, uygulamanın şekli ve yöntemi, süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve ... durumu gibi koşullara bağlıdır. Bu kıstaslar bir eylemin işkence, insanlık dışı onur kırıcı ya da aşağılayıcı muamele seviyelerinden hangisi olarak değerlendirileceği konusunda dikkate alınacak kıstaslardır (İrlanda-Birleşik Krallık Davası.). AİHM, aynı kararında işkenceyi çok ciddi ve zalimane acılara neden olan kasti, insanlık dışı muamele olarak tanımlamıştır. Mahkeme bu karardan sonraki tüm kararlarında ve eylemin işkence olup olmadığı konusunda bu kıstası dikkate almıştır. Yine AİHM’e göre acı ızdırabın amaçlanarak verilmesi gerekir. Acı ve ızdırap aynı zamanda delil elde etme, ceza ya da sindirme gibi belirli bir amaç doğrultusunda verilmelidir. Bir acı ve ızdırabın tansiyon ve duygusallığın yüksek olduğu kısa bir dönem içerisinde verilmesi olayın işkence olmayacağına karine teşkil eder. Yakalama sırasında yapılan darp ve karakola götürmeler işkence değil insanlık dışı muamele eylemini oluşturur (Eymez vd. - Kıbrıs Kararı.). Tüm bu açıklamalar karşısında somut olayda sanık ...’ın birlikte görev yaptıkları diğer sanıkla birlikte olay tarihinde devriye görevi yaparlarken pazar yerine yakın bir yerde bulunan mağdurdan şüphelendikleri kendisini durdurarak kimlik sordukları, üzerini arayıp GBT’sine bakacaklarından bahisle mağduru karakola götürmek istedikleri mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirmelerine müteakip sanık ...’ın ekip aracının arka koltuğuna mağdurla birlikte oturarak diğer sanığa aracı kullanmasını söyleyerek ... hareket hâlindeyken olayın gerçekleştiği ... ili, ... ilçesinde görevli oldukları polis karakoluna götürmek istedikleri, bu zaman dilimi içerisinde mağduru dövmek suretiyle yaraladığı diğer sanığın yaralama olayında herhangi bir dahlinin olmadığı olayda; işkence suçundan bahsedilemeyecektir. Zira olay ani bir şekilde kısa bir zaman dilimi içerisinde vuku bulmuştur. Mağdurun ekip aracına bindirilmesi ile indirilmesi tahmini olarak en fazla 15-20 dakika civarında olup olayımızda sanık tarafından mağdura uygulanan şiddetin sistematik ve belirli bir süreç içerisinde süreklilik arz edecek bir tarzda işlendiğinden bahsedilmesi söz konusu değildir. Zira sanığın mağduru aslında karakola götürmek istediği fakat ... içerisinde işlediği yaralama sonucunda başının belaya gireceğinden endişe ederek karakola götürmekten vazgeçerek mağduru karakola yakın bir yerde bıraktığını kabul etmek olayın akışına daha uygundur. Aynı zamanda olayımızda sanık tarafından mağdura uygulanan fiilin çok ciddi ve zalimane nitelikte olduğu, konumu ve durumu ne olursa olsun herkes tarafından iğrenç ve aşağılayıcı olduğunu tespit etmek zordur. Mağdurun olaydan dolayı etkisi uzun bir süre devam eden ruh sağlığının, algılama ve irade yeteneğinin üzerinde ciddi yıkım oluşturan etkisinin oluştuğuna ilişkin dosyaya yansıyan bir bilgi veya belge de bulunmamaktadır. Kaldı ki mağdur ... ailesi yargılama sürecinin ilerleyen aşamalarında şikâyetlerinden vazgeçmişlerdir. Bu itibarla sanık ...’ın eyleminin işkence suçu olarak değerlendirilemeyeceği TCK'nın 86. maddesinde unsurları gösterilen kasten yaralama suçunu oluşturacağı ancak Mahkemece sanık hakkında TCK 61. maddesindeki cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin dosya münderecatına uygun sebepler dikkate alınarak asgari hadden ayrılarak ceza tayininin daha isabetli olacağı,", Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.