V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan ... Sigorta A.Ş., ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı, ... vekilleri ile bu temyizlere cevap süresi içerisinde davacılar vekili tarafından katılma yoluyla temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacılar vekili; müvekkilleri aleyhine usuli kazanılmış hakkın varlığı kabul edilerek ası ve birleşen davaların reddinin hatalı olduğunu, Mahkemece hesap bilirkişi raporuna göre müvekkili sigortalı yönünden 196.951,67 TL tazminat miktarı esas alınarak,bu miktarın 109.370,20 TL'lik kısmının asıl davada bakiye kısmılarının ise ek davalarda hüküm altına alınması gerektiğini, ayrıca kabul anlamına gelmemek kaydıyla SGK.ödemesinin peşin sermaye değeri olan 63.333,97 TL'si tazminat alacağından düştükten sonra kalan meblağ 35.582,10 TL olduğu halde tazminat alacağı tam karşılanmış şekilde hüküm tesisinin hatalı olduğunu, birleşen 2021/170 E.2021/326 K. sayılı Ek Dava dosyasında hükmettiği 329.862,75 TL. bakıcı gideri tazminatına,tüm davalılar yönünden yasal faize hükmederken davalı ... Sigorta AŞ. hakkında temerrüt tarihinden faize hükmetmesinin hatalı olduğunu, müvekkili sigortalı ...’ın, % 100 malûl olup, yatalak kalması, tüm ihtiyaçlarının müvekkiller, hanımı ve çocukları tarafından karşılanması(Altından alınıp bez bağlanması vs.) açık ve sabit olup bu durum karşısında hüküm altına alınan manevi tazminatların da oldukça az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı ... vekili; birleşen dava dosyasına ilişkin dava dilekçesi tebliğ edilmeden dosya hakkında karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bozma sonrası hesap raporunda talep harici olarak sürekli iş göremezlik alacağı olarak %21’den tazminat alacağı tespitinin hatalı olduğunu, kusurun soruşturma dosyası getirilip mahallinde keşif yapılmak suretiyle tespiti gerektiğini, hesap raporılarının tamamının birbiriyle çeliştiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
3. Davalı ... vekili; 6360 sayılı Kanunda, kanunun çeşitli hükümler başlıklı 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının son bölümünde açıkça "Söz konusu il özel idarelerinin mahkemelerde süren davaları ile il özel idaresi olarak faaliyet gösterdikleri dönem ve yapılan işlemlere ilişkin olarak açılacak davalarda devir işleminin yapıldığı ilgili kurum ve kuruluştur." denildiği, ancak, davacının iş akdinden doğan hak ve alacaklarına yönelik müvekkil kuruma yapılmış bir devir söz konusu olmadığını bu husus göz ardı edilerek, müvekkil kuruma husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu, yerel mahkemenin, yasaya aykırı olarak tanzim edilen 26.02.2021 tarihli bilirkişi raporunu esas almasının hatalı olduğunu, şöyle ki, Belediye yönünden ödenen ücrete faiz işletilebilmesi için ödeme yapılması istemli ihtar gönderilmesi gerektiğini, bu sebeple bilirkişi raporunda SGK tarafından ödenen ücrete faiz işletilmesi hususu hatalı olduğu gibi bu yöndeki itirazlarında da dikkate alınmadığını, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre işleyecek dönem için % 10 artırım yapmak ve bu rakama % 10 iskonto yapılmak suretiyle hesaplama yapılması gerektiği halde bu kurala uyulmadığını, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
4. Davalı ... Sigorta A.Ş. vekili; değişen gelişen durum olup olmadığının Adli Tıp Kurumundan alınacak raporla tespiti gerektiği halde bu yönde rapor alınmadan birleşen davanın hüküm altına alınması gerektiğini, sigorta genel şartlarına uygun hesap yapılması gerektiğini, kararda poliçe limitinin gözetilmediğini,müvekkilinin ödeme yaparak teminatı tüketmiş olması nedeniyle hakkındaki davanın reddi gerektiğini, müvekkili aleyhine faiz hükmünün hatalı olduğunu, sağlık raporu tebliğ edilmediğinden müvekkilinin temerrüde düşürülmediğinin gözetilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
Temyiz incelemesi açısından 6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, ile HMK'nun 26 ve 107 nci maddesi hükmü ile usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.
3. Değerlendirme
A) Hukuki Dinlenilme Hakkı Yönünden;
1. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.09.2018 tarih ve 2018/9-584 E- 2018/1332 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere; 1982 Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesi uyarınca, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Ayrıca Anayasa'nın 90 ıncı maddesinin son fıkrasında usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı ifade edilmiştir.
2.Bu bağlamda ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6 ncı maddesinde adil yargılanma hakkı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olup, gerek Anayasa’da gerekse AİHS’ndeki düzenlemelere karşılık gelmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 27 nci maddesinde hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiştir.
3.HMK'nın 27 nci maddesi uyarınca;
"(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.
(2) Bu hak;
a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,
b) Açıklama ve ispat hakkını,
c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir".
4.Hukuki dinlenilme hakkı çoğunlukla "iddia ve savunma hakkı" olarak bilinmektedir. Ancak bu hak iddia ve savunma hakkı kavramına göre daha geniş ve üst bir kavramdır. Hakkın temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bunlardan ilki “bilgilenme hakkı” dır. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerek karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir. Hak sahibinin kendisi ile ilgili yargılama ve yargılamanın içeriği hakkında tam bir şekilde bilgi sahibi olması sağlanmalıdır. Tarafın bilgi sahibi olmadığı işlemler, belge ve bilgiler yargılamada esas alınamaz. Bilgilenmenin şekli bakımından, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmalı, ilgilinin bilgilenmesi şeklen değil, gerçek anlamda sağlanmaya çalışılmalıdır. Bu hakkın ikinci unsuru, “açıklama ve ispat hakkı”dır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanırlar. Bu durum "silahların eşitliği ilkesi" olarak da ifade edilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılanma hakkını düzenleyen 6 ncı maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde yer alan silahların eşitliği ilkesi, yine AİHS’ne göre mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında tam bir eşitliğin bulunması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunmasıdır. Başka bir deyişle, silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarından birini diğeri karşısında avantajsız bir duruma düşürmeyecek şekilde her iki tarafın deliller de dâhil olmak üzere, iddia ve savunmasını ortaya koymak için makul bir olanağa sahip olması, tarafların denge içinde olması demektir. Hukuki dinlenilme hakkının üçüncü unsuru, “tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesi”dir. Bu değerlendirmenin de karar gerekçesinde yapılması gerekir (6100 sayılı HMK’nın gerekçesi m. 32). Yargılama bakımından, sadece bir tarafın dinlenip diğerinin dinlenmemesi, tek yönlü karar verilmesi demektir. Yargılamada yer alan taraflar yargılamanın objesi değil, süjesidir. Hukukî dinlenilme hakkı doğru karar verilmesinin garantisidir; bu nedenle, haksızlığa karşı koyabilme imkânı tanır. Bu hak, hukuk devletinin, insan onurunun korunması ve eşitlik ilkesinin, hak arama özgürlüğünün, adil yargılanma hakkının bir gereğidir
6.Somut olayda, davacılar vekili tarafındab 30.04.2021 tarihinde açılan ve asıl dava dosyasıyla birleşen 2021/170 Esas ve 326 Karar sayılı dosyaya ait dava dilekçesinin iş bu dosyada davalı olarak gösterilen tarafların tamamına usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğini gösterir tebligat parçalarının dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmakla, davalılara hukuki dinlenilme hakkının giderek savunma ve delil gösterme hakkının tanındığından bahsedilemez, o halde Mahkemece yapılacak iş öncelikle tebliğin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı (sistem harici düzenlenen tebligat olup olmadığı) hususu araştırılarak usulüne uygun tebliğin yapılmadığının anlaşılması halinde davalıların dava dilekçesinden usulüne uygun tebliğ suretiyle haberdar olmaları sağlanıp, davalı taraflarca gösterilen itirazlar ve deliller toplanarak sonucuna göre anılan birleşen dosya hakkında karar vermekten ibarettir.
B) Usuli Kazanılmış Hak Yönünden;
1.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)
2.Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş ,sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usuli hükümdür. Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir, yahut da onu hedef tutan, bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet dairece de bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme, ne de Temyiz Mahkemesi halele uğratabilir. Zira umumi müktesep hakkın tanınması amme intizamı düşüncesiyle kabul edilmiş bir esastır. (04.02.1959 gün ve 1957/13 E- 1959/5 K sayılı YİBK).
3. Asıl dava dosyasında verilen 09.10.2013 tarihli ilk kararın yukarıda işaret olunduğu üzere davacıların temyizi olmaksızın ... Sigorta A.Ş., ... ve ... İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği vekilleri temyizi üzerine 13.05.2014 tarihli yargıtay ilamıyla temyiz eden tarafların sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle maddi tazminatın hesabında Kurumca davacıya bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin sorulması ile rücu edilebilecek kısımlarının hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirlenen zarar tutarından indirilmesi gerekliliğine işaretle bozulduğu, bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde verilen 30.06.2016 tarihli kararın da davacılar ile davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine 28.11.2017 tarihli yargıtay ilamı ile sair temyiz itirazları reddedilerek diğer bozma sebepleriyle gelir noktasında davacının hem iş kazası sigorta kolundan gelir, hem de yaşlılık sigortasından aylık alması nedeniyle 5510 sayılı Kanun 54 üncü maddesi gereğince Kurumdan gelirlerin birleştiği tarihe kadar davacıya yapılmış olan fiili ödemeler ile bu tarih itibariyle hesap edilen ilk peşin sermaye değerinin sorulması, aynı zamanda gecici iş göremezlik ödeneğinin de Kurumdan sorularak bu gelirlerin Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesi kapsamında rücuya kabil kısmını 15.02.2013 tarihli hesap raporundaki tazminat alacağından mahsup ederek çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekliliğine işaret edilmiştir.
4. Son bozma kararına uyularak yapılan yargılamada hesap bilirkişiden alınan 01.03.2021 tarihli raporun denetime elverişli olmamakla beraber, anlaşılabildiği kadarıyla davacıya geçici iş göremez kaldığı süreyle sınırlı olarak 10.354,13 TL, gelir ve aylığın birleştiği tarih itibariyle yarımdan bağlanan gelirin 123.994,61 TL olduğu, fiilen tam olarak ödenen gelir miktarının ise 2.267,34 TL olduğu kabul edilmiş ise de bu durumu ortaya koyan SGK kaydı dosyayda tespit edilememiştir. Öte yandan anılan gelir ve ödeme miktarlarının raporda işaret edilen şekilde olduğu varsayılsa dahi 5510 sayılı Kanun'un 21/4 üncü maddesi kapsamında tazminattan sorumlu olanlara rücu edilebilecek gelir miktarının uyulan bozma kararı çerçevesinde 10.354,13 TL geçici iş göremezlik ödeneği+ (126.261,95 TL fiili ödeme ve peşin değer x (%100 Kusurun 3 üncü kişi kusuru nedeni ile yarısı olan %50'den 63.130,97 TL) = 73.485,10 TL'nin tenzili mümkün gelir olarak hesap edilip, 109.370,20 TL maddi tazminat alacağından tenzili halinde dahi %79 iş göremezliğe uğramasından kaynaklı davacının 35.885,09 TL alacağı olduğunun hesap edilmesi gerekirken, maddi tazminat isteminin yazılı şekilde gelir ve ödeneklerle tamamen karşılandığından reddi gerektiğine işaretle düzenlenen yetersiz rapora itibarla hüküm tesisi de hatalı olmuştur.
5. O halde %79 iş göremezlik nedeniyle uyulan bozma kararı çerçevesinde inceleme yapılıp 5510 sayılı Kanun 54 üncü maddesi gereğince Kurumdan gelirlerin birleştiği tarihe kadar davacıya yapılmış olan fiili ödemeler ile bu tarih itibariyle hesap edilen ilk peşin sermaye değerinin sorulması, aynı zamanda gecici iş göremezlik ödeneğinin de SGK'da sorularak bu gelir ve ödeneklerin Türk Borçlar Kanunun 55 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 21/4 üncü maddesi kapsamında rücuya kabil kısmını 15.02.2013 tarihli hesap raporundaki tazminat alacağından mahsubu noktasında dosyada rapor düzenleyen bilirkişilerden farklı bir hesap bilirkişiden denetime elverişli mahiyette rapor almak suretiyle ortaya konulması, anılan raporun hükme esas alınarak karar verilmesi gerekmektedir.
C) Hükmün kapsamı yönünden
1. 6100 sayılı HMK'nun 297/1.b maddesi kapsamında "b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile ... Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerinin" kararda doğru şekilde gösterilmesi gerekmektedir.
2. Somut olayda davalı ...Ş.'nin ... Sigorta A.Ş.'ne devrolarak birleştiği, davalı ... Sigorta A.Ş.'nin ise unvan değişikliği ile ... Sigorta A.Ş unvanını aldığı halde karar içerik ve hüküm kısmında önceki unvanların gösterilmek suretiyle yazım hatası yapılmış olması da kanuna aykırı olmuştur.
3. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
4. O halde, re'sen gözetilen sebepler ile temyiz eden taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilmeli ve bu aşamada bozma sebeplerine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin Mahkemece verilen hüküm bozulmalıdır.
