III. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,
b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,
d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediği önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.
Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.
B. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Nitelendirme
62 yaşındaki sanık ... ile 34 yaşındaki katılan ...’ın yaklaşık 20 yıldır birbirlerini tanıdıkları, sanığın zaman zaman ... ile eş cinsel ilişki kurduğu ve karşılığında ...’e para verdiği, sanığın eşiyle birlikte ...’te yaşadığı, katılan ...’in ise annesi ve üvey babası ile ...’de ikamet ettiği, olay günü ...’deki bu eve ziyarete gelen ...’in ağabeyi maktul ...’ın, ...’in odasına geçerek o sırada evde bulunmayan ...’in bilgisayarını kurcalamaya başladığı, ... ile sanık arasındaki mesajları okuyan maktulün bu şekilde ... ile sanığın eş cinsel ilişkilerinden haberdar olduğu, bilgisayarda kurulu program vasıtasıyla ulaştığı sanığa küfrederek tehdit içerikli mesajlar gönderdiği, ısrarla sanığa telefon ettiği, sanığın telefonunu açmadığı gibi maktulün mesajlarına da cevap vermediği, maktulün eve çağırdığı kardeşi katılan ...’e bağırıp çağırarak hesap sorduğu, ...’i sıkıştırarak sanıkla ilişkilerinin mahiyetini öğrendiği, ardından ...’den sanığın adresini sorduğu, maktulün sanığa bir kötülük yapacağını düşünen ...’in sanığın adresini söylemediği, ısrar eden maktulün sanığa bir zarar vermeyeceğine dair söz vermesi üzerine ....in sanığın adresini maktule söylediği,....’i yanına alan maktulün üvey babasına ait araçla ...’den sanığın evinin bulunduğu ...’e gittiği, aracı sanığın evinin önüne park ettiği, araçtan indikten sonra bagajı açıp ardından kapattığı ve yalnız başına sanığın ikamet ettiği dairenin kapısını çaldığı, kapıyı açan sanığın eşi ....’in ağabeyi olduğunu ve sanıkla görüşmek istediğini sinirli bir şekilde ifade ettiği, eve giren maktulün salonda oturup sanığı beklemeye başladığı,.....'nin ise moralinin bozuk olduğunu söyleyerek içerde yatmakta olan sanığı uyandırıp tekrar maktulün beklediği salona gittiği, sanığın ise üzerine alıp namlusuna mermi sürdüğü tabancası ile salona geçtiği, maktulün sanığa kendisi ile dışarıda konuşmak istediğini söylediği, sanıkla maktulün evden çıkıp katılan ...’in beklemekte olduğu aracın yanına gittikleri, maktulün söylemesi üzerine sanığın ön koltuğa, ...’in ise aracın arka koltuğuna oturduğu, maktulün aracı ...’ye doğru sürdüğü ve ...’de annesine ait evin önüne park ettiği, sürücü koltuğunu geri kaydırarak sanığa “Anlat bakalım.” dediği, kapıyı açıp dışarı çıkmaya çalışan sanığın üzerine önce maktul ardından da katılan ...’in atladığı, her üçü boğuşurken sanığın silahının iki kez ateş aldığı, biri bitişik olmak üzere maktulün göğsüne iki merminin isabet ettiği, sanığın silahını da bırakarak olay yerinden kaçtığı, maktulün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kot kırıkları ile birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu hayatını kaybettiği, olay yerinde iki adet boş kovan, bir şarjör ve şarjöründen ayrılmış bir adet tabancanın bulunduğu, sanıkta, maktulde ve katılan ...’de atış artığı tespit edilemediği, silahta parmak izi bulunamadığı, silahın tetiğine kuvvet uygulanmadıkça çekmekle, düşürmekle ateş almayacağının ilgili raporlarda belirtildiği anlaşılan dosyada; kardeşinin sanıkla yıllardır eş cinsel ilişki içerisinde bulunduğunu öğrenen maktulün olay günü sanıktan hesap sormak üzere sanığın evine gidip sanığın eşi tarafından içeri davet edilmesi üzerine eve girmesinin, bir kimsenin konutuna rızasına aykırı olarak girme veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmama olarak tanımlanan konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturmayacağı gibi sanığın namlusuna mermi sürdüğü atışa hazır tabancasını beline soktuktan sonra herhangi bir silahı bulunmayan maktul ile birlikte evden çıkıp maktulün bindiği arabayla olayın meydana geldiği yere gitmesinin, sanığın hukuka aykırı olarak bir yere götürülmesi olarak kabulünün de mümkün olmaması karşısında, maktulden kaynaklanan ve sanığa yönelen haksız davranışların; kardeşi ile uzun süredir cinsel ilişki içerisinde olduğunu öğrenen maktulün sanığa internet yoluyla gönderdiği hakaret ve tehdit içerikli mesajlardan ibaret olduğu, bu mesajların oluşturduğu haksızlık gözetildiğinde sanık hakkında tayin olunan cezadan TCK'nın 29. maddesi uyarınca asgari düzeyde indirim yapılmasının yeterli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince verilen 13.01.2021 tarihli ve 2548-130 sayılı hükmün, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle asgari düzeyde indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ile altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; ... Bölge Adliye Mahkemesi 3.CD'nin; oluşa ilişkin kabul doğrultusunda indirim oranının tahrikin derecesini dair gerekçesinde isabetsizlik görülmediğinden direnme kararının onanması görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
