IV. GEREKÇE
Türk Ceza Kanununun 109. maddesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir." şeklinde tanımlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu' nun 2020/127 Esas, 2021/485 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlügünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı
olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul-1994, s. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İstanbul-1994, s. 31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s. 363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s. 87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından ''geçitli suç'' kavramının ve bu bağlamda cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçunun işlenmesi sırasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluşup oluşmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçlar cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s. 226-238).
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırı suçu gibi bazı suçların icrası sırasında zorunlu olarak eşlik eden bir fiil olarak yer alabilir. Cinsel saldırı suçunda failin fiilini icra edebilmesinin zorunlu sonucu olarak mağdurun kısa bir süre özgürlüğünden yoksun kaldığı bu gibi hâllerde işlenen suç dışında failin sorumluluğunu gerektiren ayrı bir fiilin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Ancak işlenen fiilin zorunlu sonucu olmamakla birlikte, amaç suçun işlenebilmesi için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakıldığı hâllerde, fail amaç suçun yanında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılacaktır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2019, s. 465). Ancak cinsel saldırı öncesi ya da sonrasında eğer mağdurun özgürlüğü sınırlandırılmışsa, fail kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da sorumlu tutulmalıdır. (.... Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 375.)
Yargıtay uygulamalarına göre de kişinin vücut dokunulmazlığı amaç suçun konusu olması durumunda hürriyeti sınırlandırılmadan bu suçların işlenmesine olanak bulunmadığı için suç süresiyle sınırlı olarak kişilerin tutulması hâlinde, örneğin cinsel saldırı (cinsel istismar) veya yaralama eylemini gerçekleştirirken sadece bu suçların işlendiği süre boyunca bekletme veya tutma eylemleri ayrı bir suç oluşturmamakta, ancak amaç suç öncesinde veya sonrasında mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü kaldırıldığında ise ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında oluşa ve dosya kapsamına göre sanığın katılana ait evin kapısını kırarak içeriye girip katılanın tüm direnmelerine rağmen cebir kullanarak onu etkisiz hale getirdikten sonra katılanın vücut dokunulmazlığını ihlal ederek cinsel saldırıda bulunduğu, katılanın hareket kabiliyetini engelleyecek şekilde bağladığı, cinsel saldırı eylemini tamamladıktan sonra da katılan bağlı vaziyette olduğu halde katılana yönelik yağma suçunu da işlediği, "yüzüme bakma yüzüme bakarsan seni öldürürüm" şeklinde tehdit içeren sözler söyleyerek katılanın hareket etmesine de engel olduğu, sanığın olay yerinden ayrılmasından sonra katılanın 5-10 dakika süreyle ellerini ve ayaklarını çözmek için uğraştığını beyan ettiği somut olayda sanığın zorla cinsel saldırı eylemi sırasında değil eylemini tamamladıktan sonra da katılanın hürriyetini kısıtladığı anlaşılmakla sanığın ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
