BOZMA GEREKÇESİNE KARŞI OY
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazancın (ücretin) tespitinde, gerçek ücretin tespitinin gerektiği kabul edilmekle birlikte aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202. maddelerinde belirtilen sınırları aştığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği, işçilik alacakları dosyasında belgeler dikkate alınmasına rağmen emsal ücretin dikkate alınıp alınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2. Bölge Adliye Mahkemesinin incelemesinden geçen ilk derece mahkemesinin “Dosya kapsamında yalnızca davacının bölge satış sorumlusu olduğuna ilişkin beyan ve bu beyanı doğrulayan davacı tanık beyanları bulunmaktadır. Mahkememizin ilk kararında davacının kalıp ustası olduğu sehven kaleme alınmış bu husus düzeltilmiştir. Davacı taraf ücret miktarına ilişkin hiçbir yazılı belge ileri sürmemiştir. Bununla birlikte yazılı delil başlangıcı da davacı tarafından ileri sürülmemiştir. Yazılı delil başlangıcı bulunmadığı için artık tanık beyanları ile de sonuca gitmek mümkün değildir. tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasında belirtilen miktara göre, Kurum kayıtlarında gözüken ücretini aksinin eşdeğer yazılı delille ispatlanamaması nedeniyle prime esas ücretin tespiti yönünden davanın reddi gerekmiştir. Davacı vekili her ne kadar işçilik alacağını delil olarak sürmüşse de; işçilik davası ile prime esas ücretin tespiti davalarının taraflarının ve yargılama usullerinin ve ispat biçiminin farklı olması karşısında işçilik alacağı davasının kesin delil olarak nitelendirilmesi Yargıtay içtihatları açısından mümkün görülmediği” gerekçeleriyle davanın reddine dair kararı “Dosyadaki kayıt ve belgelere göre, davacının 20.01.2006 tarihinde davalı yanında çalışmaya başladığı, 16.06.2006 tarihinde ise hesabına açıklama yapılmaksızın 17.000 TL. ödeme yapılması karşısında, bu ödemenin çalıştığı günden itibaren ücret ve prime yönelik olmadığı davalı tarafından ispatlanmalıdır. Buna yönelik bir delil bulunmadığı anlaşıldığından, ödemenin ne kadarının ücret, ne kadarının prim olduğu, yöntemince ve tanık beyanlarıyla da açıklığa kavuşturulmalıdır. Aksine değerlendirme ile davanın reddi uygun değildir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
3. Sonuç itibari ile bozmaya katılmakla birlikte daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;
Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanununun 8, 32 ve 37 nci, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 401 ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 59, 80 vd madde hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.
4. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
5. Belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı” açıkça kurala bağlanmıştır. Bu emredici bir kural olup, kamu düzeni ve resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu prime esas kazanç tespiti davasında dikkate alınması gereken bir kuraldır.
6. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi belirlenmiş ise bu hizmet tespiti davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:
“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”
gerekçesi ile hizmet ve prime esas kazanç tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).
7. Diğer taraftan işçilik alacakları dosyasında taraflarca getirilme ilkesi ve buna bağlı olarak ispat yükü taraflarda olduğu halde, hizmet ve prime esas kazanç tespiti gibi sosyal güvenlik hakkına ait uyuşmazlıklarda resen araştırma ilkesi geçerli olup, hakim tüm delilleri toplamak zorundadır. Resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda hakim kesin delillerle bağlı değildir. Ancak işçilik alacakları davasında yapılan tespit unsur etkisi yaratır ve kuvvetli delil niteliği bulunmaktadır.
8. Ayrıca prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).
9. 5510 sayılı Kanunun 102/e.5 maddesi uyarınca bordro imzalı olsa da gerçek ücreti göstermiyorsa, bordro ve bankaya ödenen miktar yönünden makbuz niteliğinde olup idari para cezasını gerektirmektedir. Kısaca imzalı bordro kurumu bağlamamaktadır. Kurumu bağlamayan imzalı bordro mahkemeyi de bağlamaz.
10. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işyerinde Bölge Satış sorumlusu olarak çalışmıştır. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının asgari ücretin üzerinde olduğu sabittir. Davacı vasıflı elaman olup, asgari ücret üzerinde ücret alması hayatın olağan akışına uygun değildir. Kararın prime esas kazancın tespiti yönünde Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırmaya yönelik bozulması gerekirken, resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belgelerin dikkate alınması, işçilik alacakları dosyasında emsal ücretin esas alınmayacağı gerekçesinin kabul edilerek salt bir ödeme belgesinin değerlendirilmesi yönünden bozulması gerekçesine katılınmamıştır.
