III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Telsiz konuşma içerikleri, Cizre Devlet Hastanesi 112 Acil Servisine yazılan müzekkere cevabı ve içeriği, svap raporu, suça sürüklenen çocuğun savunması, tanık anlatımları, doktor görüşme tutanağı hep birlikte değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun güvenlik güçlerinin operasyon yaptığı bölgede örgüt faaliyeti kapsamında faaliyet gösterdiği, ancak güvenlik güçlerine karşı silah kullanıp kullanmadığının, bir başka değişle operasyon faaliyetini yürüten güvenlik güçleri ile çatışmaya girip girmediğinin tespitinin yapılamadığı, bu açıdan suça sürüklenen çocuğun güvenlik güçleri ile çatışmaya girdiğinin somut delillerle ispatlanamadığı, suça sürüklenen çocuktan alınan svap örneklerinde de ateşli silah atış artığı olan antimon elementinin tespit edilemediği, telsiz kayıtlarında geçen ve 20.12.2015 günü 11.58'de etkisiz hale getirildiği belirtilen iki şahıstan birinin ... olduğunu gösteren her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut herhangi bir delilin dosya muhteviyatına yansıtalamadığı, Faysal Sarıyıldız'ın 20.12.2015 günü 12.02 de 112 Komuta Kontrol Merkezini aradığı, yaralıların isimlerinin ... ve ... olduğunu bildirdiği, telsiz konuşma içeriklerinin sağlıklı olmadığı, şüpheye mahal bırakmayacak nitelikte somut verileri içermediği, nitekim 20.12.2015 tarihli 21 .Kanal Telsiz Konuşmaları'nda "Saat 11:26'da ... İstasyonlara Nur mahallesinde vurulan şahsın Muhtemelen Hediye Keser isimli şahıs olduğunu, ambulansla ya da sivil araçla çıkabileceğini, görüldüğü yerde merkeze bilgi verilmesini şeklinde anons edildiği, daha sonra yapılan kontrolde yaralanan şahsın Cudi Mahallesi Nil Sokakta yaralanan [TCKN MASKELENDİ] T.C. Kimlik numaralı ... isimli şahıs olduğunun tespit edildiği, ... ve ... için Faysal Sarıyıldız'ın 20/12/2015 günü saat 12:02 de ambulans istediği, suça sürüklenen çocuğun aynı ... saat 13.04'de Cizre Devlet Hastanesine getirildiği, suça sürüklenen çocuğun hastaneye getirilmeden önce yarasına dikiş atıldığı ve sağ ayak parmaklarından kasık bölgesine kadar alçıya alındığı, suça sürüklenen çocuğun yaralandığı iddia edilen saat( 20/12/2015 günü saat 11.58) ile hastaneye getirildiği saat (20/12/2015 günü saat 13.04) arasındaki zaman dilimi, suça sürüklenen çocuğun hastaneye getirilmeden önceki tedavi süreci, suça sürüklenen çocuğun ambulansa bindirilmek için güvenli bölgeye getirilmesinde geçen süre, ambulansın güvenli bölgeye gidiş-geliş süresi birlikte değerlendirildiğinde 20.12.2015 günü saat 11:58'de etkisiz hale getirilen 2 şahıstan birinin suça sürüklenen çocuk ... olduğu hususunda şüphenin hasıl olduğu ve bu şüphenin somut delillerle ortadan kaldırılamadığı anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuğun güvenlik güçleri ile çatışmaya girdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı somut delil elde edilemediğinden, isnat edilen çatışma eyleminin sübutuna dair şüphe hasıl olmakla vaki şüphenin suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilmesinin uygun olacağı, şüpheden sanığın yararlanması gerektiği kanaatine varılarak usul ekonomisi ve adil yargılanma ilkeleri de gözetilerek isnat edilen çatışma eylemine istinaden TCK'nın 82/1-g maddesi kapsamında birleştirme talepli iddianame tanzim edilmesi için suç duyurusunda bulunulması cihetine gidilmemiş olup, suça sürüklenen çocuğun güvenlik güçlerinin bulunduğu bölgede silahlı terör örgütü adına faaliyet yürütürken, örgüt faaliyeti kapsamında yaralandığı değerlendirilmiş ve ssç'nin örgütün bir üyesi olarak faaliyetlere iştirak ettiği, verilen talimatlara uymak suretiyle açılan hendek ve barikatların yapılması eylemlerine katıldığı anlaşılmakla hukuki durumunun TCK'nın 314/2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yine teşhis tanığı Z. A.'nın soruşturma aşamasındaki beyanında suça sürüklenen çocuğun çatışmaya girdiğini ve sokaklara bomba yerleştirdiğini beyan etmiş ise de tanık ifadesinin "çatışmaya girme ve bomba yerleştirme" kısmının genel ve soyut nitelikte beyandan ibaret olduğu, suça sürüklenen çocuğun nerede, ne zaman ve ne şekilde çatışmaya girdiğine yahut bomba/patlayıcı madde yerleştirdiğine dair herhangi bir somut delile ulaşılamadığı, suça sürüklenen çocuktan alınan svap örneklerinde de atış artıklarından olan antimon elementinin tespit edilemediği anlaşıldığından bu eylemler yönünden de birleştirme talepli iddianame tanzimi için suç duyurusunda bulunulmamış, eylemler somutlaştırılamadığından hüküm yerinde esas alınmamış ve değerlendirme dışında tutulmuştur.
Bu kapsamda suça sürüklenen çocuğun silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın şehirlerdeki gençlik yapılanması olan YPS / YDG-H üyesi olduğu, ancak örgütün "Kadro" olarak tabir ettiği kırsal yapıya dahil bir mensubu olmadığı, daha çok şehirlerde milis faaliyeti şeklinde eylemler yürüten gençlik yapılanmasına dahil olduğu, örgütün sorumlu düzeyde faaliyet yürüten mensuplarının verdiği talimatlara uymak suretiyle eylemlere iştiraki nedeniyle, ssç'nin eylemlerinin gerçekleştirme tarzı dikkate alındığında, örgüt hiyerarşisi dışında bu eylemleri gerçekleştirmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmakla, eylemin silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan dolayı TCK'nın 314/2. maddesine uygun olduğu, bu kapsamda ssç'nin silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın şehirlerdeki gençlik yapılanması olan YPS / YDG-H üyesi olduğu sabit görülmüştür.
Mevcut yerleşik yargı içtihatları ile anılan maddenin uygulanması bakımından örgütün amaç ve saiklerini gerçekleştirmeye yönelik elverişli ve vehamet arzeden başkaca eylemlerin de birlikte bulunması gerektiği öngörülmüş olmakla, oluş ve dosya kapsamına göre sanığın ne kadar süredir terör örgütüne üye olduğu kesin olarak tespit edilememiş olmakla birlikte, suç tarihlerinde gerçekleştirdiği PKK-KCK silahlı terör örgütünün gençlik yapılanması olan YPS - YDGH bünyesinde kurulan oluşuma üye olması, dolayısıyla PKK-KCK silahlı terör örgütü üyesi olması, örgütten aldığı emir ve talimatlara uygun hareket etmesi, örgütsel gizliliğe riayet etmesi ve dolayısıyla örgüt bünyesinde hiyerarşik yapı içinde faaliyet göstermesi, özyönetim ilanı kapsamındaki sokak eylemlerine iştirak etmesi eylemlerinin salt vehamet arzeden tarzda eylemler olmadığı, suçların bireyselliği ilkesi de gözetilerek her bir fail bakımından bu eylemlerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, ancak failin örgüt içindeki konumu, organik bağı ve kendisine verilen talimatlara uygun gerçekleştirdiği eylemlerin amaç suçu gerçekleştirmeye tek başına yeterli olup olmadığı hususunda yukarıda bahsi geçen eylemlerin TCK 302/1 maddesindeki amaç suçu oluşturmak bakımından elverişli ve vehamet arzeden araç suç yeterliliğinde olduğuna dair mahkememizde şüphe hasıl olmuş olup, bu şüphe hukuki nitelendirmede takdiren ssç lehine değerlendirilmiştir. Ancak ssç'nin örgütün bir üyesi olarak faaliyetlere iştirak ettiği, verilen talimatlara uymak suretiyle açılan hendek ve barikatların yapılması eylemlerine katıldığı anlaşılmakla hukuki durumunun TCK'nın 314/2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yine benzer mahiyetteki kamu davalarına ilişkin olarak Yüksek Yargıtay 16.Ceza Dairesinin ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3.ve 4. Ceza Dairelerinin güncel bozma ilamlarında ve özelikle iş bu dosyaya ilişkin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 2017/1502 Esas, 2017/1482 Karar sayılı ilamında; Suça Sürüklenen Çocuğun, meydana gelen vahim eylemlere fail ya da şerik olarak katılıp katılmadığının tespiti bakımından, ssç'nin nöbet tuttuğu alanda vahim nitelikte bir eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin ilgili birimlerden sorulması, gerçekleşmiş ise bu olaylarla ilgili soruşturma veya kovuşturma kapsamında savunma ya da ifadelerine başvurulan şahısların varsa sanıkla ilgili olanlarının tespiti ile ifade tutanaklarının onaylı suretlerinin dosya içine temini, gerekli görülmesi durumunda ilgililerin dinlenmesi, sanığın vahim eylemlere iştirakinin tespiti halinde araç suçlardan da dava açılması için gereğine tevessül edilerek açılan davaların iş bu dava ile birleştirilerek birlikte görülmesi ile ulaşılacak sonuca göre ssç'nin eyleminin yada eylemlerinin Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma suçunu oluşturup oluşturmadığının karar yerinde yöntemince tartışılarak ssç'nin hukuksal durumunun buna göre taktir ve tayini gerektiğinin belirtildiği, bu doğrultuda ssç'nin faaliyet gösterdiği, silahlı olarak nöbet tuttuğu hendek ve barikatların bulunduğu yerlerde vahamet arz eden herhangi bir eylemin olup olmadığı ve ssç'nin vahamet arz eden bu eylemlere fail ya da şerik olarak katılıp katılmadığının tespiti bakımından Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, 19.04.2018 havale tarihli gelen cevabi yazıda ssç'nin faaliyet gösterdiği yerler ile silahlı olarak nöbet tuttuğu hendek ve barikat civarındaki vahamet arz eden eylemlerin tespit edildiği, ancak ssç'nin vahamet arz eden bu eylemlere fail yada şerik olarak iştirak ettiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunamadığı anlaşılmıştır.
Neticeten suça sürüklenen çocuğun sübut bulan silahlı terör örgütüne üye olma (TCK 314/2) eyleminden cezalandırılmasına karar verilerek, ssç'nin kast ve saikinin ağırlığı, daha önce etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmış olması göz önüne alınarak, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma faliyeti kapsamında, sözde özyönetim ilanına uymak suretiyle eylemlere iştirak etmesi, bu eylemler bakımından hendek ve barikatların yapımında yer alma, şeklindeki eylemlerin ağırlığı nedenlerine dayalı olarak takdiren ve teşdiden asgari hadden makul oranda uzaklaşılarak takdir olunan temel ceza üzerinden, suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde 15-18 yaş aralığında olması da nazara alınarak TCK 31/3 maddesi uyarınca takdiren 1/3 oranıda indirim yapılmış olup, suça sürüklenen çocuğun aşamalarda vermiş olduğu beyanlarında çelişkiler bulunduğu, suçtan kurtulmaya yönelik mahkemeyi yanıltıcı beyanlar olduğunun anlaşılması ve daha önce etkin pişmanlıktan yararlanmış olması karşısında, yargılama sürecinde işlemiş olduğu suç nedeniyle pişmanlık duyduğuna, bu pişmanlığının da kendisini bir daha suç işleme düşüncesinden uzaklaştıracak kararlılıkta olduğuna dair bir beyan veya davranışı da gözlemlenmediği anlaşılmakla TCK 62/1 maddesinin uygulanmasına yönelik gerektirici nedenler oluşmadığından Suça Sürüklenen Çocuk hakkında TCK 62/1 maddesinin tatbikine takdiren yer olmadığına karar verilerek netice ceza belirlenmiştir.
Suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan hapis cezasının miktar ve mahiyeti gereği TCK 50/1 maddesi uyarınca seçenek yaptırıma çevrilmesine, CMK 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve TCK 51/1 maddesi uyarınca ertelenmesine yer olmadığına, ve yine suça sürüklenen çocuk hakkında yasal şartları oluşmadığından 5237 sayılı TCK’nın 53. Maddesinde öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasına yer olmadığına, karar verildiği görülmüştür.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
