VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararı süresi içinde birleşen dava davalısı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... vekili, müvekkili İdarenin işin sadece sözleşmeye uygun olarak yürütülüp yürütülmediğini denetlemekle yetkili olduğunu, asıl işveren olduğuna yönelik tespitin yerinde olmadığını ve ihale makamı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mi bulunduğu yoksa davalı ... Müdürlüğünün ihale makamı mı olduğu; buradan varılacak sonuca göre davalı ... Müdürlüğünün dava konusu alacaklardan diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 ve 36 ncı maddeleri.
2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesi.
3. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'un (6001 sayılı Kanun) mülga 4 üncü maddesi.
4. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 3, 4, 9, 10, 11 ve 12 nci maddeleri.
2. Değerlendirme
1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir".
3. Aynı maddenin yedinci fıkrasında ise “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş, ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.
4. İş Kanunu’nun 3 üncü maddesindeki hükme dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde de alt işverenden ne anlaşılması gerektiği, 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesindeki tanıma paralel biçimde belirtilmiş, Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre;
“ (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez”.
5. Şu hâlde 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi ile Yönetmelikteki hükümlere göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilebilmesi için öncelikle işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması gerekmekte olup asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününü başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Diğer bir koşul ise alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…işçilerini…bu işyerinde çalıştıran diğer işveren…” ifadesi de bu koşulun varlığını doğrulamaktadır (Sarper Süzek, İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul 2020, s. 158-159).
6. Bunların yanı sıra 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” taşeron tarafından iş alınması gerekir. Bu nedenle, örneğin bir otomotiv veya tekstil üretiminin yapıldığı fabrikada yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi yapılan işle ilgili olmayan bir ek inşaat yapımı veya bina onarımı işini alan diğer işverenin alt işveren olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Süzek, 159). Başka bir deyişle asıl işverenin işyerinde yürüttüğü asıl işi ile ya da asıl işe yardımcı nitelikteki işlerle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, işyerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilemez.
7. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin (c) bendinde asıl iş, ”mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; (ğ) bendinde yardımcı iş, “işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.
8. İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverene verilebileceği belirtilmiştir. Anılan gerekçede, “Yapılan düzenlemeyle, doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işyerlerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği…” belirtilmiştir.
9. Asıl işveren işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işini ise ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyorsa alt işverene gördürülebilecektir.
10. Bu açıklamalara göre işverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise iş alan kimse alt işveren değil bağımsız işveren konumunda olacaktır. Yine işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında asıl işveren-alt işveren ilişkisi dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hâli söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse iş sahibi (ihale makamı) Kanunun tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.
11. Aynı şekilde işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişinin alt işveren olarak kabulü mümkün değildir. Bu kişinin diğer işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının ise sonuca etkisi bulunmamaktadır.
12. İş Kanunu'nun "Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücret kesme yükümlülüğü" başlığındaki 36 ncı maddesinde “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler.
Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.
Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
(Değişik beşinci fıkra: 10/9/2014-6552/3 md.) İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.”
13. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
14. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür.
15. Sonuç itibariyle 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olmak üzere İş Kanunu'ndan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işveren, 4857 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin beşinci fıkrası ile alt işveren işçilerinin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmesini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu yükümlülük kamu veya özel tüm asıl işverenler için söz konusu olduğu gibi ihale makamının sorumluluğu her hak ediş dönemi için üç aylık ücretle sınırlandırılmış ancak asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda böyle bir sınırlama getirilmemiştir.
16. Yeri gelmişken uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun (6001 sayılı Kanun) hükümleri incelenmelidir. 6001 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde, "Bu Kanunun amacı; karayolları ağının kalkınma planları, ulaştırma ana planı, stratejik plan ve programlar çerçevesinde ilgili diğer kurum ve kuruluşlarla işbirliği içinde ulusal düzeyde geliştirilerek yaygınlaştırılmasını; karayolları ve karayollarıyla ilgili altyapı, diğer yatırımlar ve hizmetlerin, ekonomik ve sosyal gelişmenin gereklerine uygun, diğer ulaşım sistemleri ile uyumlu, güvenli ve çevreye duyarlı bir şekilde yapılması ve/veya yaptırılması ve Karayolları Genel Müdürlüğünün çalışma usul ve esasları ile teşkilat ve görevlerine ilişkin hükümleri düzenlemektir." hükmüne yer verilmiş, Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 4 üncü maddesinin (b) bendinde "Hazırlayacağı programlar uyarınca karayollarını yapmak, yaptırmak, emniyetle kullanılmalarını sağlayacak şekilde sürekli bakım altında bulundurmak, bakımını yaptırmak, onarmak, onarımını yaptırtmak, işletmek, işlettirmek." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Daha sonra yürürlüğe giren 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 76 ncı maddesi ile 6001 sayılı Kanun'un adı "Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun" şeklinde değiştirilmiş, 1 inci ve 4 üncü maddeleri dahil olmak üzere bazı maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 15.07.2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi) Karayolları Genel Müdürlüğüne ilişkin olarak 208 ve devamı maddelerinde yürürlükten kaldırılan 6001 sayılı Kanun'un 1 ve 4 üncü maddelerindeki düzenlemeler ile aynı doğrultuda hükümler bulunmakta olup gerek uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 6001 sayılı Kanun'un 1 ve 4 üncü maddeleri gerekse hâlen yürürlükte olan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 208 ve devamı maddelerindeki hükümler dikkate alındığında, davalı ... Müdürlüğünün karayollarını yapmak, yaptırmak, emniyetle kullanılmalarını sağlayacak şekilde sürekli bakım altında bulundurmak, bakımını yaptırmak, onarmak, onarımını yaptırtmak, işletmek ve işlettirmek şeklinde mevzuat hükümleri ile belirlenen asıl işlerini kendisi yapabileceği gibi yaptırabileceğinin de mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
17. Somut olayda davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Müdürlüğüne ait Alanya-Gazipaşa yol yapım işinde davalı ...Ş. işçisi olarak 30.10.2013-02.11.2016 tarihleri arasında aşçı konumunda kesintisiz çalıştığını iddia etmiştir.
18. Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının 31.10.2013- 02.11.2016 tarihleri arasında 3 yıl 1 gün çalıştığı kabul edilerek kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ücreti alacaklarının asıl ve birleşen dava davalılarından müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
19. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; birleşen dava davalısı Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işi yol yapımı ise de bu durumun işi yükleniciye gördüremeyeceği anlamına gelmediği, eldeki davada Alanya-Gazipaşa-5. Bl. Hd. Yolu (Takriben Km:26+000-64+400 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı işinin tümüyle asıl dava davalısı şirkete ihale edildiği, işin bölünerek verilmesi söz konusu olmadığı gibi davalı ... Müdürlüğünün bu işte işçi çalıştırmadığı, uzun süren, yüksek maliyetli ve yapılan imalat hatalarının veya eksikliklerinin sonradan giderilmesinin yine yüksek maliyet ve zaman kayıplarına yol açabileceği inşaat işlerinde, taahhüt edilen yapım işinin gidişatının izlenmesinin ve işin sözleşme ile eklerine ayrıca fen ve sanat kurallarına uygun yapılıp yapılmadığının denetimi için personel bulundurulmasının davalı ... Müdürlüğünün asıl işveren olduğu sonucunu doğurmayacağı, öte yandan davalı ... Müdürlüğünün denetim yetkisini aşan ve işveren olarak kabulünü gerektirecek bir yetkisinin bulunduğunun da iddia ve ispat edilmediği, bu nedenle birleşen dava davalısı Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işveren olmayıp ihale makamı olduğu anlaşılmakla sorumluluğunun da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.
20. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, yol yapım işinin birleşen davada davalı olan Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işi olduğu, asıl dava davalısı olan şirket ile davalı ... arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, bu nedenle direnme kararının isabetli olduğu ve miktar incelemesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
21. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
22. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
