V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... ... Sis. Müh. ve Taah. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle, Bölge Adliye Mahkemesi'nin istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki taleplerini hukuka aykırı olarak reddettiğini, İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararda davalılar tarafından bilirkişi raporlarına soyut itirazlarda bulunulduğu belirtildiğini ancak duruşmalarda ve yargılamanın farklı aşamalarında birden fazla kez sundukları itiraz dilekçeleriyle bilirkişi raporlarındaki hataları dosyada mevcut delillere de atıf yaparak gerekçeleriyle açıkladıklarını, buna rağmen İlk Derece Mahkemesi’nin hiçbir gerekçe ve dayanak göstermeksizin bilirkişi raporlarına yönelik itirazlarının “soyut” olduğu için değerlendirmediğini ifade etmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin dava konusu kazanın gerçekleştiği şantiyede gerekli güvenlik kontrollerini düzenli olarak yaptırdığını, davacıya ve diğer tüm çalışanlarına, yaptıkları işlerle ilgili gerekli eğitimleri verdiğini ve gerekli koruyucu ekipmanları temin ettiğini, davacının kolluk ifadesinde bu hususu kabul ettiğini, İlk Derece Mahkemesince öncelikle kusur raporu tanzim edilmesine karar verilmesi gerekirken hesap raporu tanzim edilmesine karar vererek usule aykırı davrandığını ve ancak davanın 18. celsesinde kusur raporu tanzim edilmesine karar verdiğini, kusur raporunu düzenleyen bilirkişilerin ehil olmadıklarını, hükme esas alınan bilirkişi raporları hatalı oldukları gibi, Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanan “Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler ve Bilirkişi Raporlarında Bulunması Gereken Standartlar”a da uygun olmadığını, davacının ücretinin gerçekte olduğundan daha yüksek kabul edilmesi nedeniyle davacı lehine yüksek ve haksız maddi-manevi tazminata hükmedildiğini, davacının diğer davalı ... şirketi bünyesinde çalıştığı sıra aldığı ücretin 1.050,00 TL olup; fazla mesai ve diğer yan haklarıyla birlikte 1.500,00 TL’yi geçmediğini, öte yandan, yine hükme esas alınan hesap raporunda, 2013 yılında 1.500,00 TL olarak kabul edilen ücretin birtakım hatalı hesaplama ve oranlamalar nedeniyle 4 yıl sonra 2017 yılında, neredeyse %100 artırılarak 2.952,00 TL gibi fahiş bir rakama ulaşıldığını, maddi ve manevi tazminat miktarlarının hatalı olarak belirlendiğini, İlk Derece Mahkemesi’nin davalılar arasındaki ilişkiye dair hatalı tespitlerine yönelik itirazlarının Bölge Adliye Mahkemesi tarafından irdelenmediğini, davalı şirketler arasında organik bağ bulunmadığını, Bölge Adliye Mahkemesi karar harcının hatalı olduğunu ileri sürmüştür.
Davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacının dava dilekçesinde yer alan iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının çalışma biçimi ve meydana gelen kaza konusunda gerçek dışı bilgiler içerdiğini, İlk Derece Mahkemesi'nce yargılamanın temel düzenlemelerine aykırı davranılarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, İlk Derece Mahkemesi'nce önce dava dışı ...şirketinin dahili davalı olarak eklenmesi için davacıya süre verildiğini, sonra bu kararından döndüğünü, davacının panplaj işçisi olmadığını, vasıfsız işçi olarak işe alındığını, hesaplamalara esas teşkil eden ücretin hatalı tespit edildiğini, meydana gelen kazada davacının kusurlu olduğu açık iken müvekkili şirketin %100 oranında kusurlu olduğunun kabulünün ve olay konusunda yetersiz bilirkişiler tarafından düzenlenen raporun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, işin adı ... Doğalgaz Çevrim Santrali işi olsa da müvekkilin üstlendiği işin gaz boruları ile bir ilgisi olmadığını, işin aslında söz konusu santralin su ihtiyacını karşılamak üzere deniz suyunun santrale taşınması için su borularının denizden santrale döşenmesi işi olduğunu, kullanılan malzemenin su boruları olduğunu, İlk Derece Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan "Söz konusu kaza olayı olan ... Doğalgaz Çevrim Santrali bünyesinde döşenmiş olan Gaz Borularının Hidro-Test-basınç testi yapma işlemi sırasında test yapılırken basınç altında ki boru flanş adaptörünün kapağın boruya montaj olduğu yerden basınca dayanamadığı için kapağın çıkması sonucu kaza meydana gelmiştir." şeklindeki açıklamaların raporun niteliğini gösterdiğini, davacı tanıklarından ve kaza anında olay yerinde olan ...’ın Jandarmada verdiği ifadesi ile duruşmada verdiği ifadesi arasında çelişki olduğunu, İlk Derece Mahkemesi'nin yargılamanın son aşamasında dosyada kusur raporu alınmadığını fark edip dosyayı bilirkişi kuruluna sevk ettiğini, bilirkişilerin ehil olmadıklarını, raporun kendilerine değil davacının önceki avukatına tebliğ edildiğini, bu arada hükme esas alınan raporun kaza hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen iddianame ve bilirkişi raporu ile çeliştiğini, ... Asliye Ceza Mahkemesi nezdinde 2014/95 Esas sayı ile yapılan yargılama neticesinde cezalandırılan tüm sanıkların ... İnşaat A.Ş. personeli olduğunun dikkate alınmadığını, ceza mahkemesinin kusura ilişkin değerlendirmelerinin hukuk mahkemesini bağlamadığı kabul edilmiş ise de ceza mahkemesinin mahkumiyet kararlarının hukuk mahkemesi tarafından dikkate alınmak zorunda olduğunu, tespit edilen sürekli iş göremezlik oranını kabul etmediklerini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31 inci maddeleri.
3. Değerlendirme
Dosya kapsamından, ihbar olunan ...Elektrik Üretim A.Ş. ... ilçesinde bir Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali yaptırmak için bu işin mühendisliğini, satın alımları ve inşaası dahil yapımını davalı ... şirketine verdiği, davalı ... şirketinin ise davalı ... şirketine bu doğalgaz santralinin deniz deşarjı ve santral soğutma suyu hattının ve bunun kara bağlantısının yapılması işini verdiği, davacı sigortalının davalı ... şirketi işçisi olup açıklanan iş kapsamında panplaj işçisi olarak çalıştığı, Kurum'un iş kazası nedeniyle yaptığı tahkikat sonucunda düzenlenen inceme raporunda işyeri dosyasının ihbar olunan ...şirketi (...v. Akenerji Elektrik Üretim A.Ş.) tarafından açıldığı, davalı ... şirketinin bu işyeri dosyasında 01 nolu aracı olarak, davalı ... şirketinin ise 16 nolu aracı olarak kayıtlı olduğu ve bu dosyalardan sigortalılık bildirimi yaptıklarının belirtildiği, anılan inceleme raporunda davalı ... şirketinin ihbar olunan ...şirketinin alt işvereni olarak nitelendirildiği, davalı ... şirketine inceleme raporunda işveren sıfatıyla verilen %100 oranındaki kusurdan üst işveren olarak ...şirketinin de müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun belirtildiği, aynı inceleme raporunda davalı ... şirketinin ihbar olunan ...şirketinin ayrı bir alt işvereni olarak nitelendirilmesi nedeniyle üçüncü kişi olarak kusursuz olduğunun belirtildiği, İlk Derece Mahkemesi'nce hükme dayanak kılınan bilirkişi kusur raporunda ... şirketinin %100 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği, mahkemece davalıların SGK tahkikat evrakında geçtiği üzere asıl işverene ait aynı dosyadan aynı sicil no'su ile sigorta bildiriminde bulunmaları, mevcut tanık beyanları ile davalı şirketler ... ve ... firmalarının davacının çalıştığı süreler boyunca ... tarafından davacıya ilk işe giriş testi, ... tarafından soğuk çalışma izninin ... ... tarafından verilmesi, ücretlerin ... şirketinin hazırladığı bordrolardan uyumsuz bir şekilde ... tarafından yatırıldığını gösterir cevap dilekçesi ekindeki banka ödeme bilgileri, dava dışı ...Elektrik Üretim firmasının inşaat işi niteliğinde olan Doğalgaz Çevrim Santrali İnşaatı kapsamında deniz deşarjı ve santral soğutma suyu hattının ve bunun kara bağlantılarının yapılması faaliyetini birlikte ve aynı anda yürüttükleri, bu kapsamda davalılar arasında organik bağ bulunduğu, davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer davalı ... ... Sis. Müh. ve Taah. A.Ş. arasındaki bu organik bağdan ötürü alınan rapor ve SGK tahkikat raporunda davalı ... şirketine kusur izafe edilmemiş olsa bile hüküm altına alınan tazminatlardan diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunduğu kabulünden hareketle sonuca gidildiği, İlk Derece Mahkemesi'nce hükme esas alınan davalı ... şirketinin iş kazasının meydana gelmesinde %100 oranında kusurlu olduğuna dair bilirkişi kusur raporunun davalı ... şirketi vekili Av.Tuğrul Alataş’a 12.09.2017 tarihinde tebliğ edildiği, rapora süre geçtikten sonra 21.12.2017 tarihinde itiraz edildiği, yine hükme esas alınan 13.11.2017 tarihli bilirkişi ek hesap raporunun davalı ... şirketi vekili Av....'a 04.12.2017 tarihinde tebliğ edildiği, itirazın ise 21.12.2017 tarihli celsede vuku bulduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Somut olayda, İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde bahsedilen hususların olağan iş ilişkisinden kaynaklanan hususlar olduğu dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesi'nce davalılar arasında organik bağ bulunduğu kabulünden hareketle sonuca gidilmesi yerinde görülmemiştir.
İlk Derece Mahkemesi'nce yapılacak iş Dairemiz'in 13.09.2022 tarih, 2021/5399 Esas, 2022/10428 Karar sayılı geri çevirme kararı ile dosya kapsamına kazandırılan sözleşmeleri dosyadaki diğer tüm delillerle birlikte değerlendirmek, davalı ... şirketi ve davalı ... şirketi arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığını irdelemek, bulunduğunun anlaşılması halinde iş kazasının meydana geldiği iş kolunda yetkin farklı bir bilirkişi kurulundan rapor almak suretiyle kusurun oran ve aidiyetini bu kapsamda yeniden belirlemek, ne var ki sorumluluk belirlenirken davalı ... şirketinin kendisine %100 kusur izafe edilen 25.08.2017 tarihli bilirkişi kusur raporuna ve 13.11.2017 tarihli bilirkişi ek hesap raporuna 6100 sayılı Kanun'un 281 inci maddesinde belirtilen süre geçtikten sonra itiraz etmesi, yine davacı tarafın da hükme esas 13.11.2017 tarihli bilirkişi ek hesap raporunda tespit edilen 309.901,96 TL'lik maddi tazminat tutarına yönelik olarak kanun yoluna başvurmaması nedeniyle oluşan usuli kazanılmış hakları gözetmek, yukarıda açıklandığı şekilde davalı ... şirketinin asıl işveren olduğunun anlaşılması halinde alınacak kusur raporuyla belirlenecek kusur oran ve aidiyetleri ile davacı ile davalı ... şirketi yönünden oluşan usuli kazanılmış hak durumları da dikkate alınarak asıl işveren sıfatıyla davalı ... şirketinin sorumlu olacağı tutarın tespiti için yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde 13.11.2017 tarihli bilirkişi ek hesap raporunun bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmeden yeni hesap raporunda da kullanılması gerektiğini, bulunacak tutardan her iki davalının müştereken müteselsilen sorumlu olduğunu, 13.11.2017 tarihli bilirkişi ek hesap raporunda belirlenen 309.901,96 TL ile aradaki farktan ise yalnızca davalı ... şirketinin sorumlu olacağını göz önünde bulundurmak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
