V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, davacının 02.05.1991 tarihinde tescil edilerek prim ödemeye başladığını, esnaf sicil kaydının 14.02.1992 ile 04.06.2002 tarihleri arasında devam ettiğini ve söz konusu sürede sigortalı sayılmasına engel bulunmadığını belirterek kararı temyiz etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının tespiti ile yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
Davanın yasal dayanakları olan 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanun'un 24 ve 25 nci maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.
20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.
22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
1479 sayılı Kanun'un Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler başlıklı Ek geçici 13 ncü maddesi hükmünde, sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Kanunun tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin 2654 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 20.04.1982 tarihinden başlatılacağı öngörülmüştür. Madde, sigortalılık niteliğinin edinilmesi yönünden değil, sadece sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlayacağı tarih yönünden norm içermekte olup, sigortalılık niteliği yönünden yapılacak değerlendirmeler ise, sigortalılığa esas alınacak kayıt ve/veya çalışma tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılacaktır.
02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.
4956 sayılı Kanun'un 47 nci maddesiyle, Bağ-Kur Kanununa eklenen Geçici 18 inci maddesine göre; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”
Anılan hükümle belirtilen şartları yerine getiren kişiler maddede belirtilen sürelere ilişkin prim tutarlarını ödeyerek o döneme ilişkin süreleri sigortalı saydırabileceklerdir. Anılan düzenleme ile borçlanma hakkı, 04.10.2000 tarihinden sonra zorunlu sigortalı olarak Bağ-Kur’a tescil edilmiş olanlardan, daha önce vergi kaydı bulunanlara tanınmıştır.
5510 sayılı Kanun'un geçici 8 nci maddesine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiş; aynı maddede, Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmak şartıyla, 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmayanlara, 04.10.2000-01.10.2008 tarihleri arasında vergiye kayıtlı oldukları süreyi borçlanma imkanı getirmiştir.
Anılan Kanun'un Geçici 8 nci maddesinde belirtilen "yazılı başvuru" şartı, şekil şartı olmayıp; sigortalının, 01.10.2008 tarihi öncesi döneme ilişkin vergiye kayıtlı olduğu süreyi, yasada belirtilen 6 aylık sürede, Kurum'a başvurarak veya borçlanmaya ilişkin prim ödeyerek, borçlanma iradesini ortaya koyması, yasadan yararlanmak için yeterli sayılmalıdır. Anılan yasada belirtilen 6 aylık sürenin geçmesinden sonra, 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin sürenin, sigortalı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.”
Davacının, 1479 Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılacakları bildirilmiş olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da anılan düzenlemeler doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemelerin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
3. Değerlendirme
Eldeki dosyada 05.04.1964 doğumlu davacının tahsis talep dilekçesinin dosya kapsamında bulunmadığı, davacının 24.05.1993 tarihinde Kuruma intikal eden Bağ-Kur giriş bildirgesine göre vergi kaydına istinaden 02.05.1991 tarihinde tescilinin yapıldığı, 02.05.1991 - 28.02.1997, 01.09.2000 - 13.10.2000 tarihleri arasında bakkallık faaliyeti nedeniyle vergi kaydı, 01.05.1991 - 07.06.2002 tarihleri arasında esnaf oda kaydı ve 14.02.1992 - 07.06.2002 tarihlerini arasında esnaf sicil kaydının bulunduğu, davacının 10.01.2008 tarihli dilekçe ile sigortalılık süresinin vergi mükellefiyet sürelerine göre tespit edilmesini talep ettiği, 08.04.2011 tarihinde yapılandırma talebinde bulunup prim borcunu 27.06.2011 tarihinde ödediği, SGK tarafından bilahare, 08.04.2011 tarihli yapılandırma dilekçe talep tarihinde memurun çok yoğun çalışması nedeniyle 10.01.2008 tarihinde Kuruma verdiği vergi kayıt süreleri dışında çalışması olmadığına dair 1995/11 genelge eki dilekçenin gözden kaçtığı belirtilerek davacıya sadece vergi kaydına göre hizmet verildiği, mahkemece davacının uyuşmazlık konusu sürede kendi nam ve hesabına faaliyetinin devam edip etmediği konusunda araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının vergide kayıtlı olduğu 02.05.1991-28.02.1997 ve 01.09.2000-13.10.2000 tarihleri arasındaki sürelere ilişkin olarak taraflar arasında uyuşmazlık bulunmayıp, Kurumca her ne kadar başlangıçta esnaf oda ve sicil kayıtları ile vergi kayıtlarına istinaden davacı 02.05.1991 ile 07.06.2002 arası kesintisiz sigortalı kabul edilip, daha sonra davacının 10.01.2008 tarihli başvurusu üzerine vergi kayıt dönemi ile sınırlı sigortalılık süresi verilmesi dolayısıyla oda ve sicil kayıtlarına itibar edilmediği anlaşılmakta ise de, 3165 sayılı Kanun ile değişik 1479 sayılı Kanun'un 24 ncü maddesi gözetilerek esnaf odası ve esnaf sicil kaydı kapsamındaki süreler yönünden davacının kendi nam hesabına çalışmasına ilişkin araştırmanın, 1479 Kanun'un 26 ncı maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen yapılarak karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozma sebebidir.
