K A R Ş I O Y
Dairemiz heyet çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık temyiz davasına konu olan iki ayrı mağdura karşı işlenen yağma suçlarından temyize gelen sanık ...'nın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması gerekip gerekmediğine ilişkin olup ... Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine kararı verilerek onanan hükme göre yerel mahkeme ve dairemizce kabul edilen maddi vakıa "sanık ...'ın 13.01.2022 tarihinde arkadaşı olan temyiz dışı sanık ... ile birlikte yolda yürümekte olan mağdurlar ... ve ...'a laf attıkları akabinde tekme, yumruk ve ... atarak mağdurları darpettikleri ve ölümle tehdit ederek mağdur ...'nin İphone marka cep telefonunu, mağdur ...'ın da Xiaomi Red Me 9 marka cep telefonu ile 10 Türk lirasını zorla aldıkları" şeklinde kabul edilmiştir.
13.01.2022 saat 21.00 tarihli kolluk olay tutanağına göre aynı gün saat 18.00 ila 19.00 sıralarında işlenen yağma suçunun mağdurlarca ihbarı üzerine harekete geçilerek olay yeri civarındaki apartman ve işyerlerindeki güvenlik kamerası görüntülerinin dijital ortamda alınıp sanıkların kimliklerinin tespitine çalışılmış, 14.01.2022 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, yapılan kamera kaydı incelemesi sonucu sanık ...'nın kimlik bilgisinin ve muhtemel işyeri adresi tespit edilmiş, temyiz dışı sanığın da boynunda gül dövmesi ve sol kulağının küpeli olduğu mağdurların beyanı ile tespit edilmiş ama açık kimliğinin tespit edilememiştir. Kollukça sanık ...'ın çalıştığı iş yerine gidilerek yakalama işlemi yapılmak istenirken olaya karışan temyiz dışı sanık ... eşgal bilgilerinden tespit edilmiş ve ...'ın olayı doğrulayarak almış olduğu Iphone marka cep telefonunu kolluk görevlilerine teslim ederek sanık ...'nın çalıştığı işyeri adresini söylemiştir. Sanık ...'ı yakalamak üzere derhal verilen işyerine giden görevlilerin ...'ı yakaladıkları esnada sanık ...'ın üzerinde bulunan suça konu mağdur ...'dan yağmaladığı Xiaomi Red Me 9 marka cep telefonunu kolluk görevlilerine teslim etmiştir.
Bu aşamada uyuşmazlık konusu Etkin pişmanlık hükümlerinin temyiz eden sanık ... yönünden uygulanıp uygulanmayacağı hususunun burada irdelenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere bugüne kadar birçok kararında vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. ... Önok, 7. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2010, s. 638; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ..., Adalet Yayınevi, ... 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Bilge Yayınevi, ... 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, ... Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, ... 2007, c. 2, s.1318)
TCK'nın 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ibaresi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Kanun koyucunun da "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, ... 2005, s. 616).
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşılık, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.
Bu bağlamda, iştirak halinde işlenmiş suçlarda fail, yardım eden veya azmettiren suç ortaklarından birinin mağdurun zararını tamamen gidermesi halinde, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından zararı gidermeyen diğer suç ortakları yönünden etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması için "iade ve tazmin" şartı aranmayacaktır. Ancak TCK'nın 168. maddesi tazminden çok pişmanlık esasına dayandığından zararı gidermeyen diğer suç ortaklarının en azından pişmanlıklarını ya da iade ve tazmine ... gösterdiklerini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunmaları gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Açıklandığı üzere olayda kollukça açık kimliği ve yeri tespit edilmiş olan sanık ...'nın kendisini yakalamak üzere gelen kolluk görevlilerinin kaba üst aramasında zaten bulacaklarını bildiği suça konu cep telefonunu teslim etmesinde etkin bir pişmanlığı bulunmadığı halde sayın çoğunluğun temyize gelen sanık ... yönünden etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yönelik hükmün Bozulması ve temyiz dışı sanık ... ... hakkında Sirayetten yararlanması gerektiği düşüncesine katılmıyoruz.
(Karşı Oy) (Karşı Oy)
