Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2022/15490 · K. 2023/2708

9. Ceza Dairesi         2022/15490 E.  ,  2023/2708 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2022/327 E., 2022/984 K. SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı KARAR : Direnme TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Tevdi Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.06.2022 tarihli ve 2022/327 Esas, 2022/984 Karar sayılı kararı ile Dairemizin, 08.02.2022 tarihli ve 2021/10603 Esas, 2022/955 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.10.2016 tarihli ve 2016/392 Esas, 2016/445 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir. 2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 28.12.2016 tarihli ve 2016/55 Esas, 2016/218 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü (c) fıkraları ve aynı Kanunun'un 43 üncü, 62 inci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3. Ankara Bölge Adliyesi Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararının sanık müdafiileri ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 06.02.2018 tarihli ve 2017/7868 Esas, 2018/711 Karar sayılı kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinde sanığın segbis sistemiyle savunmasının alınacağı duruşmada, vekaletnameli müdafiin mazeret dilekçesi vererek duruşmanın başka bir tarihe bırakılmasını talep etmesi karşısında mazereti hakkında herhangi bir karar verilmeden, barodan tayin edilen yeni müdafiin huzurunda sanık savunmasının alınarak hükmün kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 23.01.2019 tarihli ve 2018/780 Esas, 2019/83 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik mağdure vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca reddine, beraat hükmüne ilişkin katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun ise 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 5. Ankara Bölge Adliyesi Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararının mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin, 08.02.2022 tarihli ve 2021/10603 Esas, 2022/955 Karar sayılı kararı ile mağdure vekilinin temyiz isteminin reddi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden, İlk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf incelemesini gerçekleştiren Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 28.12.2016 gün ve 2016/55 Esas, 2016/218 sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2016 tarihli kararının kaldırılarak sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair kurulan hükmün temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 06.02.2018 gün ve 2017/7868 Esas, 2018/711 sayılı ilamıyla hükmün bozulması karşısında, istinaf incelemesini yapan 17. Ceza Dairesinin kararıyla ilk derece mahkemesi ilamının ortadan kalktığı gözetilerek dava konusu uyuşmazlık hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yeni hüküm kurulması gerekirken kaldırılmasına karar verilen ilk derece mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi, nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 6. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.06.2022 tarihli ve 2022/327 Esas, 2022/984 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile beraat hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 7. Dava dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 9-2022/117358 sayılı ve 07.11.2022 tarihli tevdii görüşlü Tebliğname ile Daireye gönderilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan red kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna, mağdure beyanlarına üstünlük tanınarak sanık hakkında mahkumiyet kükmü kurulması gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Bölge Adliye Mahkemesince'' İlk derece mahkemesi hükmünün istinaf edilmesi üzerine, istinaf Dairesi'nce 5271 sayılı Kanun'un 272 inci 273 üncü maddeleri uyarınca ön inceleme yapılması, 5271 sayılı Kanun'un 279.maddesi uyarınca ön inceleme sonucunda istinaf başvurusunun süresinde yapılmadığı, istinafı kabil kararlardan olmadığı, istinafa başvuranın buna hakkı bulunmadığının tespit edilmesi halinde istinaf başvurusunun reddine karar verileceği, başvurunun reddi kararlarına itiraz edileceği düzenlemesi yer almış olup, istinaf dairesinin hatalı inceleme sonucu başvuru red kararı vermeyip esastan inceleme yaptığı durumlarda 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesi uyarınca Yargıtay ilgili Dairesince inceleme yapılacağı ve bu hususların da denetime tabi olduğu, düzenlemesi yer almıştır. Yine istinaf dairelerinin inceleme sırasında istinaf taleplerinin kapsamını belirlerken hatalı değerlendirme yapmaları mümkündür. İstinafa konu edilmeyen bir hükmün incelenmesi veya hakkında hüküm istinaf edilmeyen sanık yönünden inceleme yapılması, yahut bozmanın sirayeti gerekmeyen kişi hakkında sirayet hükümlerinin uygulanması da mümkündür. Gerek istinaf Dairesinin ön inceleme, gerek inceleme aşamasında istinafın kapsamının belirlenmesine ilişkin vermiş olduğu kararlar Yargıtay ilgili Dairesince temyiz denetim sonucu hatalı ve hukuka aykırı olarak tespit edildiğinde esasen istinaf edilmemiş bir konu hakkında istinaf dairesince verilen hükmün bozulması durumunda Yasa Koyucu öngörüde bulunmuş olup, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenleme yapmıştır. İlk derece mahkemesi hükmünün istinaf edilmesi üzerine hükmün kesinleşmesi engellenmekte, hükmü veren mahkemenin görevi bir üst derece mahkemesine aktarılmakta, hükme karşı kanun yoluna başvurmayan sanık yönünden koşulları oluştuğunda sirayet gündeme gelmekte, kanun yoluna başvuran kişiye gerekçeli kararın tebliği zorunlu hale gelmekte, kanun yolu yargılamasında kamu davasına katılma hakkı kullanılamamaktadır. Hukuk sistemimize 5235 sayılı Kanun ile Bölge Adliye Mahkemeleri sistemi getirilmiş ve dar anlamda istinaf sistemi benimsenmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 281 inci maddesinde duruşmanın nasıl yapılacağı düzenlenmiş,5271 sayılı Kanun'un 281 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde ise tüm delillerin yeniden toplanmasına gerek olmadığına ilişkin düzenleme yapılmış, yüz yüzelik ilkesine istinaf yönünden istisna getirilmiştir. İstinaf kanun yolu uygulaması ülkemizde başlamadan önce Yargıtay ilgili Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi hükmü bozulduğunda bozmaya konu edilmeyen yönlerden de hükmün bozulduğu, hükmün tüm sonuçlarıyla ortadan kalktığı yönünde doktrin ve uygulamada yerleşik görüş oluşmuş ve uygulama bu yönde gelişmiştir. Az yukarıda açıklandığı üzere kanun yoluna başvurulmakla ilk derece mahkemesinin hükmü ortadan kalkmamakta, kanun yolu denetimi sonuçlanıncaya kadar kesinleşmesi engellenmektedir. Önceden Yargıtayca hükmün onanması ile ceza mahkemesi hükmü kesinleşip, bozma kararı verilmesi ile ceza mahkemesi hükmü tamamen ortadan kalkmakta iken, istinaf sisteminin 20.07.2016 tarihinde fiilen uygulamaya başlanılmasından sonra Yargıtay bozma kararı ile dosyanın istinaf dairesine gönderildiği durumlarda ilk derece mahkemesinin hükmü ortadan kalkmamakta, istinaf ve temyiz süreci tamamlanıncaya kadar hükmün kesinleşmesi engellenmektedir. Başka bir ifadeyle kanun yolu denetimi Yargıtay bozmasından sonra istinaf aşaması olarak devam etmektedir. Yargıtay'ın 1. bozmasına konu olan Dairemizin 2016/55-218 Esas, Karar sayılı dosyasında ilk derece mahkemesi hükümlerinin davaya katılma hak ve yetkisi bulunmayan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile mağdur vekili tarafından istinaf edildiği kabul edilerek basit cinsel saldırı suçundan sanık hakkında beraat hükmü kaldırılmış ve sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü (c) fıkraları ve aynı Kanunun'un 43 üncü, 62 inci, 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu kararın sanık müdafiileri, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 2017/7868-2018/711 E.K. sayılı kararı ile "sanığın SEGBİS sistemiyle savunmasının alınacağı duruşmada vekaletnameli müdafiinin mazeret dilekçesi vererek duruşmanın başka bir tarihe bırakılmasını talep etmesi karşısında mazereti hakkında herhangi bir karar verilmeden Barodan tayin edilen yeni müdafii huzurunda sanık savunmasının alınarak hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması" gerekçesiyle bozma kararı verildiği, Dairemizce bozmaya uyularak yapılan yeniden yargılama sonunda Dairemizce verilen mahkumiyet hükmünün ortadan kalktığı kabul edilerek ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne ilişkin katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmış olup, ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılmasına ilişkin Dairemiz kararı bozmaya konu hükmün bir parçası olup bozma kararı ile birlikte ortadan kaldırılmıştır. Bu kararın ortadan kaldırılmış olması karşısında ilk derece mahkemesince verilen kesinleşmesi ertelenmiş hükmün varlığı devam etmektedir. 20.07.2016 tarihinde faaliyete başlayan Bölge Adliye Mahkemeleri istinaf kanun yolu incelemesi yapmakla görevli ve yükümlüdürler. Bölge Adliye Mahkemeleri istinaf yoluyla önüne gelen bir hükümde ilk derece mahkemesince verilen kararın hukuka uygun olmadığını değerlendirdiğinde bu hukuka aykırılığı düzeltmek amacıyla gerekli gördüğü hallerde duruşma açarak yargılamaya devam edecek ve duruşma sonunda ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak hüküm kuracak veya ilk derece mahkemesi hükmünü dosya kapsamına ve hukuka uygun olduğu ortaya çıkan hallerde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilebilecektir. Bu husus 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrasında açıkça düzenlenmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen ve temyiz kanun yoluna tabi hükümlerin denetimi Yargıtay tarafından yapılacaktır. Burada çözülmesi gereken mesele Yargıtay tarafından yapılan denetimde Bölge Adliye Mahkemesince duruşma sonunda ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak verilen hükmün bozulmasına karar verildiğinde ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ilişkin kararın da bozulup bozulmadığının diğer bir deyişle bu kararın bozma sonrası halen geçerli olup olmadığının tespitidir. Yargıtay, Bölge Adliye Mahkemesi Dairelerince verilen ve temyiz kanun yoluna tabi hükümlerin denetimini yapar. Kanunda belirtilen istisnalar dışında ilk derece mahkemesince verilen hükümlerin denetimi ise Bölge Adliye Mahkemesi Daireleri tarafından yapılır. Yargıtay Ceza Dairesi tarafından bozma kararı verildiğinde bozmayla ortadan kalkan karar BAM Dairesinin kararıdır. Bozma kararının ilk derece mahkemesinin kararını da kapsaması söz konusu değildir. İstisnalar dışında ilk derece mahkemesince verilen hükümleri istinaf incelemesi sonucunda bozma yetkisi BAM Dairesine aittir. Dolayısıyla duruşmalı istinaf incelemesi sonucunda BAM Dairesi tarafından verilen karar kesinleşene kadar ilk derece mahkemesinin kararı geçerlidir. Ancak BAM Dairesinin verdiği yeni karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesinin ortadan kaldırılan kararı bir hüküm ifade etmeyecektir. 5271 sayılı Kanun'un 286 incı maddesinin birinci fıkrasında Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz kanun yoluna tabi olduğu düzenlenmiştir. (maddedeki hüküm kelimesi tesadüfi bir seçimdir, bununla maddeki düzenlemenin sadece 5271 sayılı Kanun'un 223 maddesinde belirtilen hükümleri kapsadığını söylemek olanağı yoktur zira 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında da kararın temyizi ifadesi kullanılarak hüküm-karar ibareleri aynı anlamda kullanılmıştır.) Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak kurulan yeni hüküm bütün olarak temyiz incelemesine tabi hükümdür. Yani Yargıtay tarafından Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararı bozulduğunda ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ilişkin karar da bozulmuş olacak, aksi halde aynı şekilde bütün olarak da onanacaktır. 5271 sayılı Kanun'daki yasal düzenlemeler ışığında meseleye bakmak gerekirse; 5271 sayılı Kanun'un 282 incı maddesinin birinci fıkrasında duruşma açıldığında istisnalar dışında bu kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümlerinin Bölge Adliye Mahkemesi işlemlerinde uygulanacağı düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesinin ikinci fıkrasında kararlarda başvurulacak kanun yolu, süresi, mercii ve şekillerinin belirtileceği hükme bağlanmıştır. Bölge Adliye Mahkemesince duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda yeniden hüküm kurulan durumlarda ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılmasına ilişkin kararın hangi kanun yoluna tabi olduğunun tespiti gereklidir. İlk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılmasına ilişkin karar Hakim kararı olmayıp mahkeme kararıdır. Bu nedenle 5271 sayılı Kanun'un 267 inci maddesine göre itiraz kanun yoluna tabi olması halinde kanunda açıkça belirtilmesi gereklidir. 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinde ve başkaca herhangi bir maddede itiraz kanun yoluna tabi olan kararlar içerisinde sayılmamıştır. Bu halde bu kararların itiraz kanun yoluna tabi olduğunu söylemek mümkün değildir. 5271 sayılı Kanun'un 272 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında kesin olduğu belirtilen kararlar içerisinde de sayılmadığından kesin nitelikte bir karar olduğunu da söylemek mümkün değildir. O halde bu kararın temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 5271 sayılı Kanun'un 272 inci maddesinin ikinci fıkrasında "hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararlarına karşı da hükümle birlikte istinaf yoluna başvurulabilir" şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu düzenleme kıyas yoluyla uygulanmalı ve böylece Bölge Adliye Mahkemesi Dairesince verilen "ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılmasına" ilişkin kararının da kurulan yeni hükümle birlikte temyiz kanun yoluna tabi olduğu, böylece Yargıtay temyiz denetimi sonucunda verilen bozma kararıyla ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılması ve kurulan yeni hükmün bir bütün olarak bozulduğu kabul edilmelidir. Aksi halde; Soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma devresinde davayı sonuçlandırmakla yükümlü olan ilk derece mahkemeleri devre dışı bırakılıp, denetim mahkemesi olan Bölge Adliye Mahkemesi Dairelerinin doğrudan hüküm kurmasının yolu açılarak Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelerde güvence altına alınan Doğal Hakim İlkesi, Adil Yargılanma Hakkı zedelenecektir. Bölge Adliye Mahkemesi Daireleri istinaf incelemesini duruşmalı olarak yapsalar dahi sonuçta ilk derece mahkemesinin verdiği kararı denetleme görevi kapsamında bu faaliyeti yapmaktadır ve duruşma sonucunda kararı değiştirmek gerektiğinde istinaf başvurusunun ya da başvurularının lehe-aleyhe olmasına göre olanaklar ölçüsünde karar verebilecektir. Bu açıklama üzerinden somut bir örnek vermek gerekirse; "Sanık A.. Hakkında 15 yaşından küçük mağdura karşı cebir, tehdit ve hile ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, sanık B... Hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır. Kovuşturma aşamasında suçtan zarar gören Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın katılmasına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi yapılan yargılama sonucunda sanık A..'nın eylemin mağdurun rızasıyla gerçekleştiği bu nedenle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmayacağı, eylemin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesindeki suçu oluşturacağı ancak mağdurun yasal temsilcisinin şikayetçi olmadığını belirterek kamu davasının düşmesine, sanık B..'nin ise 5237 sayılı Kanun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince cezalandırılmasına karar vermiştir. İlk derece mahkemesince verilen hükümlere karşı sanıklar müdafii lehe, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili aleyhe (istinaf dilekçesinde sadece sanık B... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan istinaf kanun yoluna başvurulduğu belirtilmiştir.) istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf dairesi duruşmalı olarak inceleme yapılmasına karar vermiş, duruşma sonucunda ilk derece mahkemesince sanık B... Hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiş, sanık A... hakkında ise yanılgıyla gerçekte olmadığı halde aleyhe istinaf başvurusu olduğunu kabul ederek evi terk eden çocuğu ailesini ve yetkili makamları haberdar etmeksizin yanında tutmak suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin ilk derece mahkemesinin kararını kaldırmış, mağdurun suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu bu nedenle rızasının hukuken geçerli olamayacağı bu nedenle eylemin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesi kapsamında kişiyi hürriyetinden alıkoyma suçunu oluşturacağını belirterek mahkumiyet hükmü kurmuştur. İstinaf incelemesi sonucunda verilen her iki hükme yönelik sanıkların müdafiileri tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş, temyiz incelemesini yapan Yargıtay Dairesi sanık B.. hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi kararını onamıştır. Yargıtay Dairesi sanık A... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesi gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan incelemede ise, katılan ... Hizmetler Bakanlığı'nın istinaf başvuru dilekçesinde istinaf talebini sanık B... ile sınırladığı, onun hakkında verilen hükme yönelik istinaf başvurusunda bulunduğu, sanık A.. hakkında aleyhe istinaf başvurusu olmadığı halde Dairece mahkumiyet kararı verilmesini hukuka aykırı bularak bu suçtan hükmün bozulmasına karar vermiş, sanık B... hakkındaki hüküm kesinleşmiştir. Bozma sonrası Daire tarafından duruşma açılmış ve bozmaya uyularak yargılamaya devam olunmuştur. Sanık A... hakkında aleyhe istinaf başvurusunun bulunmadığı bu nedenle istinaf incelemesi sonucunda önceki hükümle belirlenenden daha fazla ceza verilemeyeceği ortadadır. İlk derece mahkemesi suç vasfında yanılgıya düşerek davanın düşmesine karar vermiş ve bu hüküm sanık müdafii tarafından lehe olarak istinaf kanun yoluna taşınmıştır. Eylem 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesi kapsamındaki suçu oluşturmaktadır. Bozma sonrası yapılan yargılamada istinaf dairesi tarafından yeniden hüküm kurulması gerektiği söyleniyor ise diğer bir deyişle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ilişkin istinaf daire kararının bozma kapsamında olmadığı ileri sürülüyor ise, bozma sonrası ne şekilde hüküm kurulacağının da cevaplanması gereklidir. Bu durumda akla gelen alternatifleri sıralamak gerekirse; 1) 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurma olanağı yoktur çünkü aleyhe istinaf bulunmamaktadır. 5271 sayılı Kanun'un 283 maddesi suç vasfında değil cezada kazanılmış hakkı düzenlemektedir. Yani 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulduktan sonra 5271 sayılı Kanun'un 283 maddesi gereğince kazanılmış hak nedeniyle davanın düşmesi kararı vermek hukuken mümkün olamayacaktır. 2) Eylem 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki suçu oluşturduğu halde sırf aleyhe istinaf başvurusu bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesi Dairesini 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince uygulama yapmak zorunda bırakmak da mümkün olmadığı gibi bu şekilde bir uygulama hukuka uygun olmayacaktır Somut bu olay üzerinden düşünüldüğünde makul ve hukuka uygun tek çözümün bozma sonrası yapılacak yargılamada " 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki suçtan kamu davasının düşmesine ilişkin ilk derece mahkemesinin kararının aleyhe istinaf başvurusu bulunmadığından eleştirili olarak esastan reddi hükmünün kurulması gerektiğidir. 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki ilk düzenlemede duruşma hazırlığına başlandığında ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılacağı belirtilmişken 18.06.2014 tarihinde yapılan değişiklikle ilk derece mahkemesi hükmü kaldırıldıktan sonra yeniden hüküm kurulacağı düzenlenmiş böylece henüz istinaf incelemesi sonuçlanmadan ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasının sakıncaları bertaraf edilmiştir. Kanun koyucu bu değişiklikle Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin duruşmalı olarak istinaf incelemesi kararı vermesi durumunda henüz sonuç kararı vermemişken ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasının hukuki sakıncalarını görmüş ve bunu önlemeye yönelik olarak düzenleme yapmıştır. Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin duruşma sonunda ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ilişkin kararının Yargıtay tarafından bozulmadığının kabul edilmesi halinde maddenin ilk düzenlenmesindeki sakıncaların gündeme gelmesi kaçınılmaz olacaktır. Sonuç olarak istinaf incelemesi yapılabilmesi için ortada istinaf konusu bir hüküm olması veya hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararı bulunması, yahut diğer kanunlarda aleyhine temyiz kanun yoluna başvurulacağı belirtilmiş karar ve hüküm bulunması (istinaf uygulaması başlamadan önceki kanun hükümleri yönünden) gerekmekte olup, istinafın konusunu oluşturmadığı temyiz incelemesi sırasında saptanan bir hususta Yargıtay ilgili Dairesi'nin bozma kararı üzerine istinaf mahkemesi Dairesi'ni ilk derece mahkemesi yerine geçerek esasen ortada geçerli ve kesinleşmesi ertelenmiş bir hüküm yahut karar bulunduğu halde yeniden hüküm kurmaya zorlaması, kanun yolu denetimi sınırlarını aşıp alt derece mahkemeleri yargı yetkisine müdahale sonucunu doğurduğundan hukuka aykırıdır, bu nedenle yeniden hüküm kurulmamış, Dairemizin 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki yetkisi çerçevesinde esastan red kararları verilmiştir.'' şeklindeki gerekçe ile direnme kararı verildiği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 28.12.2016 gün ve 2016/55 Esas, 2016/218 sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle 5271 sayılı Kanun 280 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2016 tarihli kararının kaldırılarak verildiği gözetildiğinde Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi ilamının ortadan kaldırıldığı ve Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilebilecek ilk derece mahkemesinin bir hükmü bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu uyuşmazlık hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yeniden hüküm kurulması gerekirken istinaf başvurusunun esastan reddedilerek direnme kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Dairemizin, 08.02.2022 tarihli ve 2021/10603 Esas, 2022/955 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 03.05.2023 tarihinde karar verildi.