III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece; "Suç tarihinde mağdurun hayvanlarını otlatmak için hayvanlarını ikametinin yanındaki araziye götürdüğü, sanığın mağdurun yanına gelerek mağdur ile konuşmaya çalıştığı ve suç tarihinde çocuk olan mağduru kolundan tuttuğu ve mağduru öpmeye başladığı, mağduru sürüklemek sureti ile rızası hilafında tepeden aşağıya doğru götürdüğü, mağdurun ağzını yazması ile bağlayarak mağduru yere doğru attığı şeklinde gelişen olayda;
Mağdurun gerek hazırlık aşamasında adli görüşmeci, gerek kovuşturma aşamasında sosyal çalışmacı huzurunda verdiği beyanlarının adli görüşmeci ve sosyal çalışmacı tarafından mağdurun olayın etkisinde kaldığının , mağdurun tüm bu belirtilen bilgiler ışığında verdiği ifadenin güvenilir olduğu, olayları zaman ve sırası ile anlatabildiğinin belirttikleri anlaşılmıştır.
Sanık alınan savunmalarında, olay tarihinden 1 hafta önce hayvanları otlattığı esnada mağdur ... ile karşılaştıklarını, mağdurun kendisinin yolunu kestiğini ve kendisine çıkma teklifi ettiğini, kendisinin de mağdurun çıkma teklifini mağduru kardeşi gibi gördüğünü söyleyerek ret ettiğini, bunun üzerine mağdurun kendisine "seni rezil edeceğim" şeklinde söylemlerde bulunduğunu, olay günü ise mağdur ile hiç karşılaşmadığını, iddia edilen olayları yaşamadıklarını, suçlamaları kabul etmediğini, bunların tamamının iftira olduğunu beyan etmiştir .
Tanık ... alınan yeminli beyanında, olay tarihinde babasının kendisini araması ve kardeşi ...'nın ağladığını söylemesi üzerine evlerinin arkasına gittiğini, gittiğinde bağrışma seslerinin geldiğini, sanık ve ...'nın bulunduğu yere gittiklerinde sanığın kardeşi ...'nın üzerinde olduğunu gördüğünü, mağdurun sırt üstü yerde uzanmış vaziyette sanığın da mağdurun üzerine uzanmış vaziyette olduğunu, sanığın pantolonunu ayaklarına indirdiğini, kendisinin seslenmesi üzerine pantolonunu çekerek kaçmaya başladığını ve koşarak gittiğini beyan etmiştir.
Tanık ... ... alınan yeminli beyanında, olay tarihinde kardeşi ...'in keçileri otlatmaya giden kız kardeşi ...'yı telefon ile aradığını, mağdurun sesinin telefonda ağlamaklı geldiğini, ...'in bunu söylemesi üzerine ... ile birlikte ...'nın bulunduğu tepeye doğru yola çıktıklarını, ...'in kendisinden yaklaşık 10 metre öteden gittiğini, olay yerine yaklaştıklarında tam olarak ... ile ...'nın ne halde olduğunu göremediğini, kendisinin ...'in koşarak uzaklaştığını gördüğünü, ...'nın yanına gittiklerinde ...'nın ağladığını, ağzının ve ellerinin yazma ile bağlı olduğunu, mağduru eve götürdüklerini ve sırtında morluklar olduğunu evde gördüklerini, mağdura sorduklarında keçileri otlattığı esnada ... isimli şahsın arkasından gelerek kendisine saldırdığını söylediğini, ...'in kendisinin göğüs kısmının üstünü ısırdığını söylediğini, baktıklarında ısırık izine benzer kızarıklık olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.
...
Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ve mahkememizce de ...'ın alınan yeminli beyanlarında olay tarihinde 10:30 sularında sanık ...'i gördüğünü, saat 12:30 da da sanık ile balık tutmaya gittiklerini, sanığın babası ...'in alınan beyanlarında saat 11:00 'de evine döndüğünde, sanık olan oğlunu ... oyunu oynarken gördüğünü, sanık müdafiinin savunmalarında sanığın cep telefonunun olay tarihinde Diyarbakır ilinin Hani ilçesinden sinyal verdiği belirtmekte ise de, sanığın telefonu kullanmak için başkasına vermiş olabileceği, ayrıca mağdurun beyanlarına göre olaydan yaklaşık bir ay önce sanığın mağdurun yanına gelerek kendisine "sevgilim ol'' dediğini, kendisinin de hayır cevabını verdiğini, sanığın kendisinin kolunu tuttuğunu, yanağından öptüğünü, bu olayın rızası dışında olduğunu, sanığın yanına geldiğini ...'ın gördüğünü söylemesi, ...'ın mahkememizde alınan beyanlarında her ne kadar olaydan önce sanığın mağdur ile yan yana olduğunu söylemiş ise de sanık ile ...'nın yan yana olmadığını aralarında bayağı bir mesafe olduğunu beyan etmiş, tanığın olayın sıcağı sıcağına savcılık aşamasında verdiği beyanlarına itibar edilmiş olup bu beyanlarında sanık ile mağduru yan yana gördüğünü belirttiği anlaşılmakla mağdurun beyanlarının aşamalar boyunca kendi içinde tutarlı ve istikrarlı olması, mahkememizde tanık olarak dinlenen ...
... ve ... ...'nin mağdur beyanlarını destekler mahiyette olması, ayrıca mağdurun gerek hazırlık aşamasında, adli görüşmeci gerek kovuşturma aşamasında, sosyal çalışmacı huzurunda verdiği beyanlarının adli görüşmeci ve sosyal çalışmacı tarafından mağdurun olayın etkisinde kaldığının, mağdurun tüm bu belirtilen bilgiler ışığında verdiği ifadenin güvenilir olduğu, olayları zaman ve sırası ile anlatabildiğinin belirttiklerinin anlaşılması karşısında sanık ile aralarında önceye dayalı husumet bulunmayan mağdur ve ailesinin sanığın üzerine iftira atmalarını gerektirir bir durumun olmaması, mağdurun kardeşlerinin olay esnasında sanığı görmüş olmaları hususu bir bütün olarak değerlendirildiğinde mağdurun beyanlarına üstünlük tanınmıştır.
...
Olay tarihinde mağdurun hayvanlarını otlattığı esnada sanığın mağdurun yanına gelerek ve mağdurun kolundan tutarak rızası hilafında mağduru tepeden aşağı sürüklemek sureti ile cinsel amaçlı olarak suç tarihinde 15 yaşında olan çocuk mağduru hürriyetinden cebir kullanmak sureti ile mahrum bıraktığı anlaşılmıştır." şeklinde hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
1. İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
2. Sanık hakkında ilk derce mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçu yönünden; her ne kadar mahkemece sanığın sabit bulunan eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs olarak vasıflandırılarak bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; sanığın nitelikli cinsel istismar suçunü yönelik icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir direnişi dışında ciddi bir engel neden olmaksızın eylemine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükmü gözetilerek nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu dikkate alınarak bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmiş, eylemin geldiği aşama, katılan mağdurdaki yaralanmalar, eylem süresi dikkate alınarak alt sınırdan bir miktar ayrılarak ceza tayin edilmiştir.
