V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; bozma gereklerinin yerine getirilmediğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1965/181 Esas ve Sulh Hukuk Mahkemesinin 1988/230 Esas ... dosyalarının akıbetinin araştırılarak dosya kapsamına alınmadığını, bozmadan önceki keşifte davacı tanığı olarak dinlenilen .... ve ....'nin bozmadan önceki keşifte mahalli bilirkişi olarak dinlenildiği ve bu kişilerin beyanlarının hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, ayrıca beyanları arasında çelişkinin gidrilmediğini, bozmadan önce rapor düzenleyen Kadastro Teknisyeni ....'den bozmadan sonra da rapor alındığını, eksik incelemeyle karar verildiğini, çekişmeli taşınmazlar üzerinde davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının bulunmadığını ileri sürerek, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3/2 inci maddesinin atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi, 438/7 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 14 üncü maddesi, 6831 ... Orman Kanunu'nun 1 inci maddesi ve 4721 ... Kanun' un 713 üncü maddesi,
3. Değerlendirme
1. İlk Derece Mahkemesince, çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu ve davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmişse de, çekişmeli taşınmazın sınırında dere bulunmasına rağmen jeoloji mühendisinden, usulüne uygun olarak gözlem çukuru da açılarak, toprak analizi yapılmak suretiyle, taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı ve derenin etkisinde olup olmadığı belirlenmemiş; harita mühendisi tarafından, hava fotoğrafları güncel paftayla çakıştırılmış ise de, streoskopla incelenerek değerlendirilmemiş; en eski tarihli hava fotoğrafı dosya arasına getirtilip incelenerek, taşınmazın bu hava fotoğrafındaki niteliğinin ne olduğu, orman yada orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmemiş ve ayrıca dinlenilen mahalli bilirkişilerin, taraf tanıkları dışındaki kişilerden seçilmesi gerektiği düşünülmemiştir. Bu haliyle, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermek için yeterli bulunmamaktadır.
2. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için, İlk Derece Mahkemesince öncelikle, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, 1 jeoloji mühendisi bilirkişi bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak bu keşifte, getirtilen belgeler çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 ... Orman Kanunu (3116 ... Kanun) 4785 ... Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 ... Kanun) ve 5658 ... Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanunlar (5658 ... Kanun) karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını,dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığının ve tamamlandığını, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Ayrıca; keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden, taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, üzerindeki zilyetlik süresini, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeoloji mühendisi bilirkişiden, taşınmazın farklı noktalarında gözlem çukurları açılmak suretiyle bu çukurlardan alınan numunelerde toprak analizi yapması ve açılan gözlem çukurlarının harita üzerinde işaretlenerek gösterilmesi istenilerek, bu şekilde gözlem çukurlarından elde ettiği veriler ile incelenen hava fotoğraflarından da yararlanılmak suretiyle taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, dere yatağı vasfında olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını bildirir, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki düzenlemesi istenilmeli; bundan sonra tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve toplanacak tüm kanıtlar ve aynı gün temyiz incelemesinden geçen komşu taşınmazlara ilişkin dosyalar birlikte değerlendirilerek, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
3. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
