IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1-Davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Hükme dayanak alınan bilirkişi raporu ile ek raporunun sözleşme hükümlerine aykırı düzenlendiğini, dosya kapsamı ile tam örtüşmediğini, hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olmadığını, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinin 31.12.2003 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten itibaren cezalı sürenin başladığını, süre uzatımı verilmediğini ve ödenek aktarımı da yapılmadığı halde bilirkişilerce sanki süre uzatımı verilmiş ve ödenek aktarımı yapılmış gibi 2004, 2005, 2006 ve 2007 yıllarında yapılan imalatın bedelinin yapıldığı yılın BİB birim fiyatlarıyla hesaplanması ve fiyat farkı verilmesinin sözleşme ve ekleri ile yasa hükümlerine aykırı olduğunu, sözleşmenin 4. maddesindeki hükmün ancak sözleşme süresi içinde yapılan imalatlar için geçerli olduğunu, cezalı sürede yapılan imalatlar için geçerli olmadığını, davalıya süre uzatımı verilmediğini, davalının süre uzatımına hak kazanamadığını, buna göre bilirkişinin zımnen sürenin uzatıldığı görüşünden hareketle düzenlediği kesin hesabın hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, ara hakedişlerde gecikme cezası kesilmemesinin ve eskalasyon fiyat farkı uygulanmasının zımni süre uzatımı olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair davalı şirket tarafından ileri sürülmüş bir iddia ve savunmanın da olmadığını, sözleşmenin 7.B maddesine göre yer teslimindeki gecikmelerin süre uzatım nedeni oluşturmayacağını, ödemelerde aşırı gecikildiği iddiası bakımından ise, sözleşmenin 15.A maddesine göre ödemelerin ayda bir hazırlanacak hakedişlerle yapılacağını, ancak davalı şirketin sözleşmenin bu hükmüne uymadığını, aylık hakediş düzenlemediğini, ödemelerin yıl içinde avans ödemesi şeklinde yapıldığını, davalı şirketin ödemelerle ilgili olarak müvekkili kooperatifi temerrüde düşürdüğüne ilişkin bir ihtarının da bulunmadığını, müvekkili kooperatifin yıllara sari ödemelerinin bilirkişi kurulunca tespit edilip tablolaştırıldığını, 2004 yılında alacağa mahsuben davalı şirket nam ve hesabına yapılan 27 adet daire de dikkate alındığında eksik ödeme değil aksine fazla ödemenin bulunduğunu, bu durumda ödemelerde aşırı gecikmenin bulunduğunun asla kabul edilemez olduğunu, müvekkili tarafından davalı şirkete yapılmış olan avans ödemelerinin eksik hesaplandığını, avans olarak yapılan ödemeler toplamının iş bedeli karşılığı devredilen daire bedelleri hariç 11.270.758,47 TL olduğu halde bilirkişi rapor ve ek raporunda ödenen avans miktarının 9.464.422,51 TL olarak belirlendiğini ve 1.806.335,96 TL'lik ödemenin dikkate alınmayarak davalının kesin hesap alacağından mahsup edilmediğini, 1.806.335,96 TL'lik ödeme kaydı zuhulen müvekkilinin ticari defterlerinde yer almamakta ise de davalı şirketin ticari defterlerinde yer aldığını, bilirkişi rapor ve ek raporunda ödemeler miktarının eksik belirlenmesinin dosya kapsamına aykırı olduğunu, sözleşmenin imzalanmasından sonra ve ifa sürecinde yani 2004 yılında müvekkili kooperatif tarafından iş bedeli karşılığı olarak şirket yetkililerinden Hikmet Özer adına 25 adet daire ve Kürşat Vaiz adına 1 adet dubleks daire ile şirket yetkililerinin akrabası Hatice Akmercan adına 1 adet daire olmak üzere davalı şirket nam ve hesabına tahsis ve devir edilen toplam 27 adet dairenin 2004 devir yılı rayiç bedeli 2.400.000,00 TL'nin kesin hesapta davalı şirket alacağından tenzil edilmemesinin açıkça sözleşme ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, sözü edilen dairelerin davalı şirkete iş bedeli karşılığı verildiğinden daire bedeli olarak davalı şirket tarafından müvekkili kooperatife herhangi bir para ödemesinin yapılmadığını, sözkonusu daireler davalı şirkete iş bedeli karşılığı verildiğinden müvekkili kooperatifin ticari defter kayıtlarında da daire satış/devir bedeli adı altında herhangi bir tahsilat kaydının bulunmadığını, davalı şirket nam ve hesabına şirket yetkililerine yapılan devirleri inceleyen tüm bilirkişilerin ortak görüşünün bu devirlerin iş bedeli karşılığı yapıldığı ve yüklenici alacağından düşülmesi gerektiği yönünde olduğunu, hükme esas alınan raporlarda iş bedeli karşılığı yüklenici şirket nam ve hesabına şirket yetkililerine devredilen dairelerin belirlenerek devrin yapıldığı 2004 yılındaki rayiç bedellerinin 2.400.000,00 TL olarak hesaplandığı ve yüklenici alacağı olarak bulunan 2.026.416,07 TL'dan mahsup edilerek müvekkili kooperatifin 373.583,93 TL fazla ödemesinin bulunduğu yönünde görüş bildirildiğini, bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarındaki teknik ve hukuki tespitlere aykırı olarak iş bedeli karşılığı devredilen daire bedellerinin yüklenicinin kesin hesap alacağından tenzil edilmemesinin açıkça sözleşme ve eklerine aykırı olduğunu, Yargıtayın kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde öteden beri uygulamasının "kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasından sonra yükleniciye tapuda satış suretiyle yapılan devrin kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ifası kapsamında yapılan bir devir olduğu" yönünde ve para karşılığı inşaat yapım sözleşmesindeki uygulamasının da "sözleşme tarihinden sonra ve sözleşmenin ifa sürecinde yükleniciye veya yüklenici şirket nam ve hesabına şirket yetkililerine yapılan kooperatif üyeliği veya tapu devir ve tahsislerinin iş bedeli karşılığı olduğu" yönünde olduğunu, yasal karinenin aksini ispat külfetinin davalı şirkete ait olduğunu, davalı şirketin, şirket yetkililerine yapılan tahsis ve devirlerin taraflar arasındaki eser sözleşmesiyle bir ilgisinin olmadığını, eser sözleşmesi ilişkisi dışında bedeli mukabili satın alındığını kanıtlayamadığını, bu konuda mahkemece gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olmadığını, A, F ve G Bloklardaki ince imalatların 2005, 2006 ve 2007 yıllarında 2.116.255,97 TL harcama yapılmak suretiyle müvekkili kooperatif tarafından yaptırıldığını, bu imalatların yapımında davalı şirketin bir katkısının olmadığını, davalı şirket nam ve hesabına yaptırılan 2.116.255,97 TL imalat bedelinin kesin hesapta alacaktan tenzili gerekirken tenzil edilmemesinin sözleşme ve ekleri ile yasal hükümlere aykırı olduğunu, 05.03.2011 tarihli yapım işleri geçici ve kesin kabul tutanağına ekli listede tespit edilen ve davalı şirket tarafından giderilmeyen eksik ve ayıplı işler bedelinin davalı alacağından tenzil edilmesi gerekirken tenzil edilmeyerek fazlaya hükmolunmasının açıkça taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve yasalara aykırı olduğunu, müvekkili kooperatifin gecikme cezası talebinin kabulü gerektiğini, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinin 31.12.2003 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten itibaren cezalı sürenin başladığını, müvekkilinin seçim hakkını işin cezalı olarak devamı yönünde kullandığını, sözleşme ve eklerine göre, müvekkili kooperatifin hak kazandığı gecikme cezalarının ara hakedişlerde kesilme zorunluluğunun bulunmadığını, ara hakediş ödemeleri avans ödemesi mahiyetinde olduğundan kesin hesapta dikkate alınmak üzere ara hakedişlerde gecikme cezası uygulanmamasının müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan gecikme cezası talep hakkını sona erdirmeyeceğini, dava tarihine kadar sözleşmenin 20. maddesi ve bu maddenin atıf yaptığı BİGŞ'in 41 maddesine çerçevesinde geçici kabul, kesin hesap ve kesin kabul işlemlerinin yapılmadığını, yani sözleşmede öngörülen şekilde bir teslimin olmadığını, geçici kabul işlemlerinin davanın açılmasından sonra müvekkili kooperatif tarafından davalı şirketin katılmaması nedeniyle tek taraflı olarak yapıldığını ve 05.03.2011 tarihli geçici ve kesin kabul tutanağının düzenlendiğini, gecikme cezasına ilişkin asıl dava geçici kabul tutanağının düzenlenmesinden önce açıldığından gecikme cezasının TBK'nın 131. maddesi uyarınca asıl borcun ifasına bağlı olarak düşmesinin de söz konusu olmadığını, asıl davadaki gecikme cezasına ilişkin taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili kooperatifin iş programı verilmeme cezasına ilişkin isteminin (sözleşme 9.md) kesin hesapta davalı alacağından tenzil edilmek veya hüküm altına alınmak suretiyle kabulü yerine reddinin yerinde olmadığını, müvekkili kooperatifçe çıkarılan kesin hesaba göre davalı şirkete iş bedeli karşılığı devredilen dairelerin bedeli olan 2.400.000,00 TL bedel de eklendiğinde kooperatifin fazla ödemesi ve davalıdan olan alacağının 11.629.091,27 TL olduğunu, hükme esas alınan rapor ile önceki raporlar ve müvekkili kooperatifin kesin hakedişi arasında önemli oranda çelişki bulunduğunu, yeniden rapor alınarak dava ve birleşen davanın bu raporlar doğrultusunda sonuçlandırılması gerektiğini, asıl davaya yönelik istinaf nedenlerinin aynen birleşen dava yönünden de geçerli olduğunu, müvekkili kooperatifin şirkete borcu değil fazla ödemesinin mevcut olduğundan birleşen davanın tümden reddi gerekirken kısmen kabulü yönünde verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, birleşen davada ıslahın 5 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra yapıldığını, ıslaha konu talebin zamanaşımına uğradığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, asıl davada davanın kabulüne, birleşen davanın reddine, ıslahla talep edilen kısmın ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2-Davalı-birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 21.05.2019 tarihli kök ve 03.03.2020 ek bilirkişi raporlarına ilişkin itirazlarının dikkate alınmadan raporların hükme esas alındığını, kooperatifin, müvekkili şirkete yapmış olduğu ödemelerin tutarının 2007 yılı sonu itibariyle 5.825.660,42 TL (2007 yılı eskale edilmiş tutar) olduğunu, bu tutarın dışında kooperatifin yapmış olduğu iddia ettiği ödeme tutarlarının tamamen yanlış, soyut, resmi ödeme belgelerine dayanmayan hukuken geçersiz tutarlar olduğunu, her iki taraf ticari defterleri aynı muhasebeci tarafından tutulmasına rağmen her iki tarafın ticari defterlerinin uyumsuz olduğunu, müvekkili şirkete 2007 yılında herhangi bir avans ödemesinin olmadığını, mahkemece görevlendirilen mali müşavirlerin, belgesiz ve delilsiz tespitleri sonucu müvekkilinin kooperatiften 31.12.2007 yılı sonu itibari ile 9.464.422,51 TL tutarında para aldığı hususunun gerçek dışı olduğunu, bu durumdan ötürü 3.638.762,10 TL gibi büyük tutarın müvekkili alacaklarından kesildiğini, mahkemece görevlendirilen bilirkişi kurulunun oluşturdukları kesin hesaplarında, müvekkili şirketin söz konusu inşaatın yapım süresi boyunca hiç SGK prim ödemediği varsayımıyla hatalı tespitlerde bulunduklarını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.maddesinden kaynaklı, "doğrudan kooperatif tarafından alınan malzeme ve yaptırılan imalatlar" dolayısıyla alacağın eksik hesaplandığını, sözleşme ve faturalarla yaptıkları hesaplamalarla ile bilirkişi heyetince yapılan hatalı ve eksik tespitler arasında müvekkili aleyhine 320.220,96 TL fark çıktığını, müvekkilinin imal ettiği kaba ve ince inşaat imalatlarına dair itirazlarının olduğunu, mahkemece hükme esas alınan 21.05.2019 ve 03.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda yer alan birçok inşaat imalatlarının, 7 blok 300 dairelik bir inşaatı metraj olarak karşılamadığının söz konusu inşaata ait projeler incelendiğinde açıkça görüleceğini, müvekkilinin imal ettiği üç adet ara hakedişte yer alan, birbirini tamamlayıcı niteliği taşıyan birçok imalatın bu hesaplamalarda yer almadığını, buna ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, müvekkilinin imal ettiği elektrik ve mekanik tesisatı imalatlarına dair hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların inşaat tekniğine aykırı olduğunu, önceki bilirkişi heyeti ve son bilirkişi heyetinin yaptığı hesaplamalardan daire başı 1.250,00 TL gibi bir hesabın çıkmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yaptıkları hesaplamalar ile bilirkişilerin tespit ettiği hatalı hesaplamalar arasında yaklaşık 844.000,00TL gibi büyük bir farkın bulunduğunu, söz konusu inşaatta bütün bina içi elektrik ve zayıf akım imalatları ile bina besleme harici hatlarının müvekkil şirket tarafından imal edildiğini, kooperatif tarafından sadece elektronik elektrik sayaçları ve bazı uç malzemeler alındığını, elektrik tesisatı imalat bedeline ilişkin olarak yaptıkları hesaplamalar ile bilirkişilerce yapılan hesaplamalar arasında 815.000,00 TL gibi büyük bir farkın bulunduğunu, çevre düzenlemesi (peyzaj) ve alt yapı imalatlarının müvekkili şirketçe yapıldığını, buna dair itirazlarının nazara alınmadığını, söz konusu davanın bu imalatların bedelinin ödenmemesi ve buna bağlı imal edilen diğer sözleşme ve sözleşme dışı imalatların tespiti istemine ilişkin olduğunu, mevcut bilirkişi heyetinin alt yapı imalatlarına dair hesaplamaları ile taraflarınca yapılan hesaplama arasında, yaklaşık 215.915,85 TL gibi bir farkın bulunduğunu, mahkeme tarafından alınan 29.03.2016 tarihli ek bilirkişi raporu ile birleşen davayı ıslah ederek taleplerini 10.546.315,58 TL'ye yükselttiklerini, söz konusu ek bilirkişi raporunun tüm deliller değerlendirmeye alınarak düzenlenmiş olup, hükme esas alınması ve birleşen davanın kabulü gerektiğini, yine birleşen davada reddedilen kısım yönünden karşı taraf lehine hükmedilen vekalet ücretinin müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinden fazla olması nedeniyle AAÜT'nin 13/3 maddesi gereğince kararın hükmedilen vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını talep etiklerini belirterek asıl dava yönünden verilen red kararının onanmasına, birleşen dava yönünden mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Dosya kapsamındaki hükme esas bilirkişi raporu ile ek raporunda, kooperatif tarafından yüklenici şirketin yetkilisi Hikmet Özer'e tahsis edilen bağımsız bölümler ile diğer yetkilisi Kürşat Vaiz Özer'e tahsis edilen bir adet dubleks nitelikli bağımsız bölüm bakımından kooperatif yönetim kurulunun karar defterinin incelemesinde, bahse konu daire ve dubleks bağımsız bölümlerin dava dışı şirket yetkililerine hangi amaçla verildiği konusuna açıklık getirmeye yarar bir kararın alınmadığı, dairelerin bu şahıslara tahsisine ilişkin yönetim kurulu kararının bulunmadığı, hatta Hikmet Özer'in 24 adet hisseden dolayı üyeliğe kabulüne ilişkin dahi bir kararın alınmamış olduğu, şirket yetkilileri Hikmet Özer ile Kürşat Vaiz Özer'e tahsis edilip, dava dışı üçüncü kişilere devredilen toplam bağımsız bölümlerin bedelinin 2.400.000,00 TL olduğu belirtilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında taraf delilleri, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı- birleşen davada davacı yüklenici tarafından yapılan imalat, davacı- birleşen davada davalı kooperatifçe yapılan ödemeler ile yüklenici şirketin yetkilileri oldukları anlaşılan Hikmet Özer ile Kürşat Vaiz Özer'e tahsis edilip, üçüncü kişilere devredilen bağımsız bölümlerin bilirkişilerce tespit edilen değerleri ile asıl davada talep edilen fazla ödeme miktarı dikkate alındığında, davacı kooperatifin ödeme miktarına göre SGK ödemesi için kooperatifçe açılan davanın, eldeki davanın sonucuna etkili görülmediği" gerekçesiyle "davacı-birleşen davada davalı kooperatif vekilinin istinaf taleplerinin kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına, kooperatifçe açılan asıl davada fazla ödeme olarak talep edilen 30.000,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine" karar verilmiştir.
