Yargıtay 6. Hukuk Dairesi · E. 2022/2359 · K. 2023/4165

6. Hukuk Dairesi         2022/2359 E.  ,  2023/4165 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/532 E., 2022/178 K. DAVA TARİHİ : 24.09.2013 HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2013/402 E., 2020/54 K. Taraflar arasındaki menfi tespit, alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 10/03/2012 tarihinde "Burdur Gölhisar Projesi Fiberbeton Prekast Elemanları İmalat ve Montaj Taahhüdü Sözleşmesi" ile 11/06/2012 tarihinde "Çorlu ve Kırşehir Projesi Fiberbeton Prekast Elemanları İmalat ve Montaj Taahhüdü Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşmelerin konusunun binaların dış cephe fiberbeton prekast sistemi ile izolasyonlu ve izolasyonsuz olarak idare tarafından onaylanan projeleri doğrultusunda imalat ve montajının yapılması olduğunu, her 3 projenin sözleşme hükümlerine ve karşılıklı iyi niyet kurallarına göre gerçekleştirilmesi için müvekkili şirket tarafından gerekli yükümlülüklerin yerine getirildiğini, ancak davalı şirketin yer teslimi, sözleşmeye uygun avans ödemeleri ve hak ediş ödemelerini süresinde yerine getirmediğini, tarafların üzerinde anlaşarak imzaladıkları hak ediş bulunmadığını, ancak davalının kısmi ödemeleri olduğunu, işin sözleşmelerde belirtilen sürelerde tamamlanmamasının sebebinin davalı şirketin sözleşmeye uygun olarak imal edilen prekast malzemenin montajı için inşaatları ve istif alanlarını hazır hale getirmemesi olduğunu, davalıdan kaynaklı sebeple ekstra malzeme ve işçilik gideri yaptığını, sözleşmenin 14.maddesine göre davalı tarafın yaptığı avans ödemeleri karşılığı için masrafı davalı şirket tarafından karşılanacak banka teminat mektubunun verileceğinin kararlaştırıldığını, banka teminat mektubunun verilmesinin sebebinin davalının işin başında verdiği avansların güvencesi için olduğunu, verilen avans miktarı kadar hak ediş yapıldığında davalı tarafa verilen teminat mektup ve teminat çeklerinin iade edilmesi gerektiğini, her iki sözleşme kapsamında verilen avans ödemelerinin üzerinde prekast panel imalatı yapılmış ve teslim edilmiş olduğundan halen davalının elinde bulunan teminat mektubunun ve 3 adet çekin davalı taraf elinde tutulmasının sözleşmesel ve hukuki dayanağı bulunmadığını belirterek davalının yapılan ihtara rağmen teminat mektubunu nakde çevirdiğini, ayrıca elinde bulunan keşide tarihi yazılı olmayan teminat çekleri üzerine her an keşide tarihi yazarak bankaya ibraz edip arkasını yazdırma ve icra takip konusu yapma ihtimalinin mevcut olduğunu, haksız olarak nakde çevrilen 150.000,00 TL'nin nakde çevrildiği tarih olan 17/06/2013 tarihinden itibaren en yüksek ticari faizi ile davalıdan tahsiline, dava konusu 3 adet toplam bedeli 500.000,00 TL olan çeklerden dolayı borçlu bulunmadıklarının tespitine, çeklerin davacıya iadesine, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla bakiye alacağın şimdilik 30.000,00 TL'sinin ihtarname ile temerrüte düşürüldüğü tarihten itibaren ticari en yüksek faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 14/01/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile; dava dilekçesinde 30.000,00 TL olarak talep ettikleri bakiye alacak bedeli yönünden davasını netice-i talebe ilişkin olarak ıslah etmiş, 782.792,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren en yüksek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; bugüne kadar sözleşmede belirlenen iş planına aykırı davranarak işi kesin teslime sunmayan, işin gecikmesine sebebiyet vererek davalı şirketi ciddi oranda zarara sokan davacı şirkete, davalı şirket tarafından sözleşme konusu işlerin yapımında gecikme olmasına karşın sözleşme ile belirlenen bedeller üzerinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile 3.295.965,90 TL ödeme yapıldığını, davacı ile davalı şirket defter ve kayıtları incelendiği görüleceği üzere davacının alması gerektiği halde almadığı sarf malzemeleri, ödemesi gerektiği halde ödemediği işçilik ücretlerinin davalı şirket tarafından ödendiğini, tarafların yükümlülükleri sözleşme ile açıkça belirlenmiş olmasına karşın davacının sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerini açıkça ihlal ettiğini, davalının davacıdan alacaklı olduğunu, sözleşme ile belirlenen sürelere riayet etmeyen, işi geçici ve kesin kabule sunmayan, yapmış olduğu iş ile ilgili hak edilen tutar üzerinde kendisine ödeme yapılan, sözleşme ile üstlenilmiş olduğu işleri davalı şirket tarafından yerine getirilen davacı tarafça hakkaniyetten uzak ikame edilen işbu davanın reddi gerektiğini, ayrıca davaya konu sözleşmenin 17. maddesi gereğince geciken her gün için 400,00 TL cezai şarta hükmedileceği taraflarca kararlaştırıldığını, halihazırda yükümlülüklerini yerine getirmeyerek sözleşme ile belirlenen sürenin uzamasına sebebiyet veren davacı taraf hakkında sözleşme ile belirlenen cezai şart tutarını talep etme haklarını saklı tuttuklarını belirterek, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı tarafın 3 adet çek nedeniyle çeklerin bedelsiz kaldığından bahisle menfi tespit talebi yönünden yapılan inceleme ve değerlendirmeye göre; davaya konu edilen çekler Yapı Kredi Bankası Kundu Şubesine ait her biri 200.000,00 TL bedelli lehtarının davalı şirket, keşidecisinin davacı şirket olduğu, çeklerde keşide tarihinin bulunmadığı, her iki çekin de ön yüzünde "Teminat çekidir" ibaresinin yazılı olduğu, diğer çekin ise Vakıfbank Aspendos Bulvarı Şubesine ait olup 100.000,00 TL bedelli, keşidecisi davacı şirket, lehtarı da davalı şirket olup, yine bu çekin ön yüzünde de "Teminat çekidir" ibaresinin yazılı olduğu, davacı taraf iddiasının ispatı bakımından 26/12/2012 tarihli tutanağın 4.maddesine dayandığı, söz konusu çeklerin davalıya teslim edildiğine dair ellerinde teslim belgesinin olmadığını ileri sürdüğü ve bu konuda yemin deliline de dayanmadığı, 26/12/2012 tarihli tutanak başlıklı belgenin 4. maddesine göre; "D-R Prefabrik A.Ş 25/12/2013 tarihli 150.000,00 TL tutarlı Ankira ve Melih BÜKE şahsi cirolu çekini almak koşuluyla geçmişte aldığı tarihsiz teminat çeklerini geri verecektir." hükmü olduğu, ancak söz konusu belgede geçmişte alınan tarihsiz teminat çeklerinin ayrıntısı bildirilmediği gibi, 4.maddede belirtilen 150.000,00 TL tutarlı ve 25/12/2013 tarihli çekin davacı tarafından davalıya teslim edildiği hususunun da davacı tarafından ispat edilemediği, 11/06/2012 tarihli ve 10/03/2012 tarihli imalat ve montaj taahhüdü sözleşmelerinde de teminat çekinden söz edilmediği, davalı tarafın cevabi ihtarnamelerinde de bu 3 çekten hiç bahsedilmediği, çeklerin teminat olarak alındığı, neyin teminatına ilişkin olarak alındığı hususunda bir beyanda bulunulmadığı, davaya konu edilen çeklerin ön yüzünde bulunan "Teminat çekidir" ibaresinin tek başına çekin teminat için verildiğini ispat etmediği, çekin teminat olarak verildiğini ve bedelsiz kaldığını iddia eden tarafın bu iddiasını yazılı delillerle kanıtlaması gerektiği, çekin neyin teminatı için verildiğinin açıkça ispatı gerektiği, oysa davacı vekilince dosyaya sunulan deliller, söz konusu çeklerin işin başında davalı tarafından yapılan avans ödemelerine karşılık teminat olarak verildiği iddiasının ispatı bakımından yeterli olmadığı, davacı vekili dilekçelerinde açıkça yemin deliline de dayanmadığından, davacı tarafın 3 adet toplam 500.000,00 TL bedelli çeklerden dolayı davalı tarafa borçlu bulunmadığının tespiti talebi yönünden davanın reddine, Davacı tarafın 2 adet sözleşme nedeniyle ve sözleşme dışı ilave işten dolayı ayrıca nakde çevrilen 150.000,00 TL tutarındaki banka teminat mektubundan kaynaklı alacağın tahsili talebi yönünden yapılan inceleme ve değerlendirmeye göre; taraflar arasında varlığı ihtilafsız olan 11/06/2012 tarihli Çorlu ve Kırşehir Projesi ve 10/03/2012 tarihli Burdur Gölhisar Projesi İmalat ve Montaj Taahhüdü Sözleşmeleri ve yine bu sözleşmeleri revize eden 09/11/2012 tarihli Tutanak başlıklı anlaşma hükümleri doğrultusunda, davacı alt yüklenici tarafça davalı asıl yükleniciye sözleşme kapsamında ve ilave bir kısım imalatların yapılarak teslim edildiği, tarafların işin kesin tasfiyesi konusunda uyuşamadıkları, bu nedenle tasfiye kesin hesabının mahkeme tarafından yaptırıldığı ve mahkemece itibar edilen bilirkişi heyeti raporunda belirlendiği üzere davacı alt yüklenici tarafça gerçekleştirilen toplam imalat tutarının 2.961.232,31 TL olduğu, buna karşılık davalı tarafından davacıya yapılan ödemeler toplamının 2.207.820,00 TL olduğu, yapılan bu ödemelerin imalat bedelinden düşülmesi sonucunda davacının davalıdan imalat nedeniyle talep edebileceği tutarın 753.412,31 TL olduğu bu alacak yönünden davanın kısmen kabulüne, davacının, davalıdan bu tutarı talep etmekte haklı olduğu, Yine her iki sözleşmenin 14. madde hükmü değerlendirildiğinde, davaya konu edilen davacı tarafça işin başında alınan avanslara karşılık olmak üzere davalı tarafa avans teminat mektubu olarak verilen 150.000,00 TL tutarındaki banka teminat mektubunun 17/06/2013 tarihinde banka tarafından tazmin edildiği, sözleşmenin 14. maddesi uyarınca hak ediş tutarı avans miktarı bulduğunda banka avans mektubunun iade edileceğinin kararlaştırılmış olması karşısında ve davacı tarafça yapılan hak edişlerin de avans ödemelerini karşıladığı dikkate alındığında, davacının tazmin edilen 150.000,00 TL tutarındaki banka teminat mektubu alacağının davalıdan tahsilini istemekte haklı olduğu anlaşılmakla bu yönden talebin kabulüne, Davalı tarafın savunmasında her ne kadar sözleşme hükümleri uyarınca gecikme cezası alacağına hak kazandığını ve bu hakkını saklı tuttuğunu, ayrıca sözleşme uyarınca davacı tarafın yükümlülüğünde olup da yapılmayan bir kısım harcamaların kendilerince yapıldığını ileri sürerek karşı taraftan alacaklı olduğunu savunması karşısında, bu savunmasının mahsup itirazı oluşu gözetilerek mahkemece resen değerlendirildiği, sözleşmelerin 17. maddesindeki gecikme cezası adı altında kararlaştırılan ceza-i şart hükmünün, işin belirlenen zaman ve yerde teslim edilmemesine karşılık düzenlendiğinden, bunun 818 sayılı BK 158/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza-i şart niteliğinde oluşu gözetilerek, işin geç ve ayıplı teslim edilmesinde her iki tarafın da kusurlarının bulunduğu, davalı tarafın gerekli koşulları davacıya sağlamadığı, bu konuda davacı tanıklarının beyanları karşısında davalının da işin gecikmesinde kusurunun bulunduğu, ifaya ekli ceza-i şart talep edebilmesi için davalı tarafın tamamen kusursuz olmasının gerekmesi karşısında, davalı tarafın ceza-i şart alacağına hak kazanmadığı, bunun dışında davalının diğer mahsup itirazı niteliğindeki savunması uyarınca yaptığı harcamaları usulünce ispat edemeyişi gözetilerek, mahsup itirazının yerinde olmadığı, dolayısıyla davacı alacağından mahsubu gerektirir bir durumun olmadığına, Ayrıca davacı vekilince dava dilekçesinde ve ıslah dilekçesinde en yüksek ticari faiz talep edilmekle, bunun avans faizi anlamına geldiği, sonuç olarak hüküm altına alınan 753.412,31 TL alacağa temerrüt tarihi olan 13/06/2013 tarihinden itibaren, 150.000,00 TL'lik banka teminat mektubu alacağına ise tazmin edildiği 17/06/2013 tarihinden itibaren avans faizine hükmetmek gerektiği belirtilerek davacı tarafça davalı aleyhine ödenmeyen bakiye imalat bedelinin tahsili istemiyle açılan davanın kısmen kabulü ile 753.412,31 TL'nin temerrüt tarihi olan 13/06/2013 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya dair isteminin reddine, davacı tarafça davalı aleyhine haksız olarak nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin tahsiline ilişkin davanın kabulü ile150.000,00 TL'nin 17/06/2013 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacı tarafça davalı aleyhine çeklerden dolayı menfi tespit istemiyle açılan davanın reddine, ihtiyati tedbir kararı uygulanmadığından davalı lehine İİK'nın 72/4 maddesi uyarınca tazminata hükmolunmasına yer olmadığına, ihtiyati haciz talebi ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri I.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 26/12/2012 tarihli tutanağın 4 no.lu bendinde dava konusu çeklerin davalıya teminat olarak verildiğinin yazılı olduğunu, teminat mektubu ve teminat için verilen çeklerin iade edilmesinin davalıya ihtar edildiğini, davalının teminat çeklerini teslim almadığı yönünde bir savunması da olmadığını, teminat çekleri yönünden alınması gereken harcın maktu olduğunu, bu nedenle hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin de maktu olduğu, belirtilen nedenlerle istinaf başvurusunun kabul edilerek teminat çekleri nedeniyle borçlu olmadıklarının kabulü ile çeklerin kendilerine iadesi ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir. II.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; karara esas alınan bilirkişi raporunun objektiflikten uzak, hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini, sundukları metraj, ölçü ve hakedişlerin yok sayıldığını, davacının talebi olmayan hususlarda inceleme yapıldığını, davacının işi zamanında yerine getirmemesinin hiç değerlendirilmediğini, tespit dosyasında ayıbın davacıdan kaynaklandığının tespit edildiğini, zaiyat ve fire bedellerinin davalıdan istenemeyeceğini, davacının kar kaybı talebinin haksız ve tespit edilen %20'lik oranın fahiş olduğunu, 353.941,00 TL bedelden davacının sorumlu olmadığı, iş iskelesinin kurulmasından davalının sorumlu olduğu tespitinin hatalı olduğunu, davalı tarafından davacıya yapılan 2.207.856,00 TL ödeme dışındaki masraflar ispat edilmesine rağmen bu giderlerin dikkate alınmadığını, sözleşme konusu işler davacı tarafından kesin kabule sunulmadığı halde teminat bedelinin davacıya ödenmesine dair verilen kararın hatalı olduğunu, sonuç olarak teknik açıklamalar ışığında işin gecikmesinde davalı şirketin sorumluluğu olmadığını, bilirkişi raporunda söve imalatı ve montajının önce yapılabileceği, sonra yapılamayacağının söylendiğini, ancak taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10.11 maddesinde “Doğrama montajları Fiber Takviyeli Beton montajından sonra yaptırılacak doğrama ile prekast arası su izolasyonu İşveren tarafından, Yüklenici dışında yapılacaktır” şeklinde belirtildiğini, doğrama montajının prekast montajından sonra yapılacağını, dosyaya sunulu bilimsel görüşte de doğramaların montajının söve montajından sonra yapılacağının ayrıntılı olarak açıklandığını, bilirkişi raporunda iş iskelesinin neden kurulamadığı ve kurulamadı ise bu işin başka nasıl yapıldığı konusunda herhangi bir tespitte bulunmadan direk olarak davacı lehine zorlama yorumda bulunulduğunu, tespitlere ilişkin yapılan açıklamaları ışığında, bilirkişinin faturalar konusunda çeşitli ve tutarsız yorumlar yaptığını, bilirkişinin işinin yorum olmaması ve maddi vakıalar ile sunulan delillere ilişkin teknik yorumlar yapması gerektiği dikkate alındığında, teknik açıklamalar başlığı altında yapılan söve imalatı ve montajı ile iş iskelesi konularında hiçbir araştırma ve tespit yapmadan hazırlanan, kendi içinde çelişkilerle dolu bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının yanlış olduğunu belirterek istinaf başvurusu doğrultusunda hüküm kısmının 1. ve 2. bendindeki kabul edilen kısımların kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin istinaf incelemesine konu kararında, dosyadaki mevcut delillere göre yaptığı değerlendirmeye, takdire ve ortaya koyduğu gerekçeye göre vardığı sonuçta istinaf sebepleri yönünden usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı HMK 355. maddesi kapsamında yapılan istinaf incelemesi sonucu anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili ve davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde istinaf dilekçesi içeriğini tekrar ederek hükmün bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca bakiye iş bedeli ve sözleşme dışı iş bedeli, zaiyat ve fire bedeli, mahrum kalınan kar alacaklarının tazmini, nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesi, teminat olarak verilen 3 adet çekten dolayı borçlu olmadığının tespiti istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri, 3. Değerlendirme 1. Taraflar arasında 10.03.2012 tarihli "Burdur Gölhisar Projesi Fibereton Prekast Elemanları İmalat ve Montaj Taahhüdü Sözleşmesi" ve 11.06.2012 tarihli "Çorlu ve Kırşehir Projesi Fiberbeton Prekast Elemanları İmalat ve Montaj Taahhüdü Sözleşmesi" imzalanmıştır. Davacı alt yüklenici, davalı yüklenicidir. 2. Davacı, davalının yer teslimi, sözleşmeye uygun avans ödemeleri ve hak ediş ödemelerini süresinde yerine getirmediğini, prekast panel malzemenin montaj işi sırasında davalının kusuru ile zayiatlar olduğunu, beklenenin üzerinde fire gerçekleştiğini, bu sebeple ilave imalat yapıldığını, ekstra malzeme ve işçilik gideri yaptığını, avans karşılığı verilen teminat mektubunun haksız yere nakde çevrildiğini, yine avans karşılığı verilen teminat çeklerinin iade edilmediğini belirterek eser sözleşmesi uyarınca bakiye iş bedeli ve sözleşme dışı iş bedelinin tazminini, zaiyat ve fire bedeli adı altında ortaya çıkan zararının karşılanmasını, Kırşehir işinin asıl işverence feshedilmesi nedeniyle ortaya çıkan mahrum kalınan kar alacaklarının tazminini, nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesini, teminat olarak verilen 3 adet çekten dolayı borçlu olmadıklarının tespitini istemiş, davalı taraf davacının sözleşmede belirlenen iş planına aykırı davrandığını, işi kesin teslime sunmadığını, işin gecikmesine sebebiyet vererek zarara uğrattığını, sözleşme hükümlerine göre davacının alması gerekirken almadığı sarf malzemelerini kendisinin alıp, yine davacının ödemesi gereken işçilik ücretlerini kendisinin ödediğini, yapılan imalatta eksikler bulunduğunu, bu eksiklerin giderilmesi için süre vermelerine rağmen eksiklerin giderilmediğini, sözleşmenin 17. maddesi gereğince geciken her gün için 400,00 TL ceza-i şarta hükmedileceğinin kararlaştırılmış olması nedeniyle ceza-i şart alacağının doğduğunu, ancak ceza-i şart tutarını talep etme hakkını saklı tuttuğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuş, Bölge Adliye Mahkemesince taraf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 3. Öncelikle tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 4.1. Müspet zarar, aktin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Müspet zarar, kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Daha az kusurlu dahi olsa müterafik kusuru bulunan bu zararı talep edemez. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Sözleşmeden dönülmemiş, dönülmüş ise dönen tarafın talep eden olmaması ve talep edenin kusursuz bulunması gerekir. Kâr kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir. 4.2. Somut olayda davacı, idarenin sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle kendilerinin bir kusuru olmamasına rağmen Kırşehir işinin tamamlanamadığını, bu nedenle yoksun kaldıkları yüklenici karını talep ettiklerini belirtmiş, mahkemece talebi kabul edilmiştir. Ancak az yukarıda açıklandığı üzere, kar kaybının istenebilmesi için tamamen kusursuz olmak gerekir. Daha az kusurlu dahi olsa, kusuru bulunan taraf müspet zarar isteyemez. Dosya kapsamında mevcut ihtarname ve yazışmaların tetkikinde, davacının bir çok eksiği bulunduğu, bu durumun düzeltilmesi istendiği, düzeltilmemesi üzerine tutulan tutanak ile montaj işinin asıl yükleniciye devrediliği görülmektedir. Bu durumda davacının da Kırşehir işinin feshedilmesi konusunda müterafik kusuru bulunduğundan davacının Kırşehir işine ilişkin olarak talep ettiği yoksun kalınan kâr talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olmuştur. 5.1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre; taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar gören ise zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Davacı taraf 26.000,00 TL ve 32.172,00 TL tutarındaki zayiat ve fire bedelini yazılı belge ile ispat edebilmiş ise de Burdur ve Çorlu işlerine ilişkin ilave fire bedelinin ispatına ilişkin yeterli delil ve belge sunamamıştır. 5.2. Ayrıca, sözleşmelerin yapıldığı 10.03.2012 ve 11.06.2012 tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 357/son ve daha sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK 472/son maddesinde eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin iş sahibine bu durumu hemen bildirmek zorunda olduğu aksi takdirde bunun sonuçlarından sorumlu olcağı kabul edilmiştir. Davalı alt yüklenici işinin ehli olup basiretli bir tacir olarak sözleşme konusu malzemenin zarar görmemesi için özen borcu gereği malzemelerin zayi olacağı, korunması gerektiği, montajın hatalı yapılmakta olduğu gibi hususları öngörmesi ve önlemesi gerektiğinden, davalı yükleniciyi uyarmak zorundadır. Dosya kapsamında davacı alt yüklenicinin bu şekilde ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiği ileri sürülüp ispatlanamamıştır. Nitekim taraflar arasında düzenlendiği kabul edilen 26.12.2012 tarihli tutanağın 2. maddesine göre de meydana gelen zarar karşılığı belirlenen bedelin 1/3'ünün davalı tarafından ödeneceği, bundan sonra zaiyat olmaması için gerekli önlemin davacı alt yüklenici tarafından alınacağı belirtilmiştir. 5.3. Açıklanan nedenlerle davacının ispatladığı zayiat bedellerinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte bunların dışında kalan Burdur ve Çorlu işlerindeki ilave fire bedellerinin tazmini hususunda; davacı üstüne düşen ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğini, bir fire ve zaiyatın meydana geldiğini, miktarının ne kadar olduğunu ispatlayamadığından bu bedelin davacının talep edebileceği alacak hesabına dahil edilmesi yerinde olmamıştır. 6.1. Davacı tarafın temyiz itirazlarının incelenmesi neticesinde ise; davacı toplam 500.000,00 TL bedelli 3 adet çekten dolayı borçlu olmadığının tespiti ve çeklerin iadesini talep etmiş, Mahkeme davacının talebini reddetmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmelerde iş için kesin teminat mektubu alınmayacağı, sözleşme ile birlikte verilen avans karşılığında teminat mektubu düzenleneceği kararlaştırılmıştır. Davacı, davalının teminat mektuplarının masraflarını karşılamak istemediği için avans teminatı olarak 3 adet çek düzenleyip davalıya teslim ettiğini iddia etmektedir. Dosyada mübrez çek suretlerinin üzerinde "teminat çekidir" ibaresinin yazılı olduğu ve düzenleme tarihlerinin bulunmadığı görülmektedir. Taraflar arasında düzenlenen 26.12.2012 tarihli tutanak 4. maddesinde "Dereprefabrik A.Ş. 25.12.2023 tarihli 150.000,00 TL tutarlı Ankira ve Melih Büke şahsi cirolu çekini almak koşuluyla, geçmişte aldığı tarihsiz çeklerini geri verecektir." denmektedir. 6.2. Bu durumda çeklerin hem sözleşme, hem de tutanak hükümleri çerçevesinde alınan avansın teminatı olarak verildiği, davacının verilen avanstan daha fazla iş yaptığının tespit edildiği, çekteki keşideci ve lehdarın aynı zamanda sözleşmenin de tarafı olduğu, çeklerin üzerinde "teminat çekidir" ibaresi yazıldığı, çeklerin düzenlenme tarihinin olmadığı, tutanakta da tarihsiz çeklerin geri verileceğinin belirtildiği, hususları göz önünde bulundurulduğunda çekler ile sözleşme arasında bağ kurulmuş, çeklerin teminat için verildiği anlaşılmıştır. Bunun yanında davalı tarafından çeklerin başka bir hukuki ilişkiye istinaden verildiği yönünde bir savunma da yapılmamıştır. Açıklanan nedenle toplam 500.000,00 TL bedelli 3 adet teminat çeki yönünden davacının borçlu olmadığının tespiti isteminin kabulü ile çeklerin iadesine karar verilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. 7. Sonuç olarak mahkemece dava konusu sözleşmelere ilişkin iş bedeli alacağı olarak 3 adet iş için 2.431.591,10 TL, ilave iş bedeli olarak 40.040,00 TL, ispatlanan fire bedelleri için toplam 58.172,00 TL ve davalının tutanakla kabulünde olan 114.400,00 TL fiyat farkı olmak üzere 2.431.591,10 TL toplam alacak bedelinden taraflarca kabul edilen 2.207.820,00 TL ödemenin mahsubu ile kalan tutarın davalıdan tahsiline, 150.000,00 TL nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesine ve dava konusu çeklerden dolayı davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmekle hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde taraflara iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.