IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili; "Kastamonu Üniversitesi Laboratuvar Binası Yapım İşi’ yüklenicisi ORM inşaatın kesin kabul eksikliklerini tamamlaması üzerine yüklenicinin nam ve hesabına yaptırılan ‘Kastamonu Üniversitesi Laboratuvar Binası Bakım Onarım İşi’ kapsamında müvekkili idare tarafından dava dışı 3.kişiye toplam 82.280,56 TL ödeme yapıldığını, bunun 75.289,06 TL’sinin ilk etapta dava dışı 2. yükleniciye ödendiğini, yüklenici firmanın söz konusu işin kesin kabulünden sonra, kanun gereği ödenmesi zorunlu olan hakediş raporunda görülen; Kesin Hesap Kesintileri (%5) 3.486,46 TL+ İş Artışı Kesin Teminat Kesintisi (%6) 284,05TL+ İş Artışı Damga Vergisi (%0.948) 49,71 TL’nin yüklenici firmaya ödendiğini, ayrıca hakediş raporunda; Damga Vergisi+KDV Tevkifatı bedelleri 661,03 TL +2.510,25 TL’nin Vergi Dairesine idare tarafından ödendiğini, yani mahkeme kararının aksine yükleniciye net: 75.289,06 TL değil 79.109,28 TL ödeme yapıldığını, söz konusu iş için 3.171,28 TL de vergi dairesine ödenerek idarece toplam 81.280,56 TL ödeme yapıldığını, "Kastamonu Üniversitesi Laboratuvar Binası Yapım İşi" kesin kabul komisyonunun yüklenici firmanın kesin kabul eksikliklerini tamamlaması için 02/12/2015 tarihinden 05/01/2016 tarihine kadar toplam 35 iş günü süre verdiğini ve bu sürede bitirmediği takdirde günlük 200,00 TL ceza kesileceğinin belirtildiğini, kesin kabul evraklarından ve yazışmalardan anlaşılacağı üzere işin eksikliklerinin tamamlatılmasının 05/01/2016 tarihinden 08/07/2016 tarihine kadar toplam 183 gün sürdüğünü, bu süre için davalı firmadan alınması gereken ceza miktarının 183\*200=36.600,00 TL olduğunu, sonuç olarak davalı tarafından müvekkili idareye ödenmesi gereken miktarın 81.280,56TL (Kesin kabul eksiklikleri yaptırma bedeli) + 36.600,00TL (Gecikme Zammı) = 117.880,56 TL olduğunu, Mahkemece asıl alacağı takip tarihinden faiz yürütülmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca mahkemece gerekçeli kararda müvekkili lehine vekalet ücreti takdir edilmemesinin ve yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek; mahkemenin gerekçeli kararında belirttiği müvekkili üniversite aleyhine, davalı lehine reddedilen kısım ile (11.808,66TL), asıl alacağa dava dışı ...'a ödenen kısmı yönünden 26/07/2016 tarihinden itibaren gecikme cezası bakımından ise 09.11.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi şeklinde hüküm kurulmasını, yargılama gideri ve avukatlık vekalet ücreti yönünde karar verilmesine yer olmadığı hükmünün kaldırılmasını ve müvekkili lehine vekalet ücreti ve yargılama gideri verilmesini davalıya ödenmesi yönünde kurulan vekalet ücreti yönünden de hükmü kaldırılarak müvekkili lehine hüküm kurulmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvurusunda; yargılamada davacı iş sahibi idarenin tüm iddia, savunma ve delilleri muteber ve doğru kabul edilirken, müvekkilinin iddia, savunma ve delillerinin hukuki dinlenme hakkı gözetilmeden; taraflar arasındaki tüm anlaşmazlıkların çözümlerinin taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinde aranması gerekirken bu hususlar gözönüne alınmadan verilen kararın hukuk ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının, müvekkiline karşı işi teslim etmekle hak ettiği hakkediş ödemeleri de dahil, işin yürütülmesi sırasında ve teminat süresinde ifaya zorunlu akdi edimlerini kendi kusuru ile ve bilhassa yerine getirmediğini, davacının eksiklik iddiası doğru olsa bile işin anahtar teslim götürü bedel olması nedeniyle eksik işlerin giderilme bedel hesabının eksik işlerin tespit edildiği tarihte davalı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatların tespiti ile iddia edilen eksik işlerin götürü bedel karşılığı belirlenmiş bu bedelin eksik işler hak edişine yansıtılmak, fiziki oran yöntemi uygulanmak suretiyle eksik işler giderilme toplam bedelinin hesaplanması gerekirken, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile hiçbir hukuki ve maddi bağı olmayan dava dışı yükleniciye yapılan ödeme tutarının eksik işlerin giderilme bedeli olduğunun kabul edilemeyeceğini, sözleşmenin 20.maddesinde düzenlenen teminat süresi dolmasına rağmen, davacının sözleşmenin eki olan YİGŞ ne göre kesin kabul yapmadığını, ayrıca işin geçici kabulü yapılmış olmasına rağmen kesin hesabı da çıkarmadığını, bu hususların da istinaf yargılamasında dikkate alınması gerektiğini, davacının icra takibinde talep ettiği alacakları yönünden müvekkilini takipten önce temerrüde düşürmediğini, davacının yargılama sırasında dava dışı şirketle yapılan sözleşmeye ve bu sözleşmenin uygulamalarına dair meşru olmayan kağıtlara dayandığını, bunları süresinde sunmadığını, bu kağıtların asıllarını sunmadığını, fotokopi sunulan belgelerdeki “Aslı Gibidir” kaydının onay ve imzası resmi vekalete dayanıp dayanmadığı araştırılarak tespit edilmediğini, ceza tutanağından kaynaklanan alacağına ilişkin ceza tutanağının hiçbir zaman sunulmadığını, davacı iddiasına göre kesin kabul komisyonu oluşturulduğuna göre, kesin kabul teklif belgesinin de hazırlanarak makama sunulduğunun kabulü gerektiğini, ancak talep edilmesine rağmen tutanağın ve kesin kabul komisyonu makam olurunun dava dosyasında bulunmadığını, bu nedenle 30.11.2015 tarihinde yapılan incelemenin kesin kabul incelemesi olup olmadığının tartışmalı olduğunu, bu durumun yargılama sırasında bilirkişilerce dikkate alınmamasının davacı lehine hüküm kurulmasına neden olduğunu, 30.11.2015 tarihinde yapılan incelemenin kesin kabul komisyonu tarafından yapıldığının kabul edilmesi halinde ise, bu inceleme sonucu düzenlenen 02.12.2015 tarihli tutanakta, işin kesin kabule engel olmamakla birlikte eksiklerinin bulunduğunun belirtildiğini, bu durumda, yüklenicinin işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre, kesin kabule elverişli duruma getirmeyerek bir gecikmeye yol açtığı iddiası ile YİGŞ nin 41.maddesine dayanılarak gecikme cezası talebinde bulunamayacağını, mahkeme ve bilirkişi heyetince bu hususun dikkate alınmadığını, yine 30.11.2015 tarihli incelemenin, kesin kabul incelemesi ve bu inceleme sonucu düzenlenen 02.12.2015 tarihli tutanağın kesin kabul tutanağı olarak kabul edilebilmesi için bu tutanakta kusur ve noksanların gösterilmesi, tamamlanmaları için sürenin gösterilmesi, kesin kabul heyeti ve yüklenici temsilcisi tarafından imzalanması ve bir suretinin yüklenici temsilcisine verilmesi gerektiğini, kaldı ki, 02.12.2015 tarihli bu tutanaktaki eksikliklerin giderildiğine ve kesin kabulün yapılmasına dair yüklenicinin 04.01.2015 tarihli dilekçesinin de davacı idareye verilmiş olup, davacı idarenin kusur ve noksanların tamamlandığını tespit ederek tutanağa bağlaması ve kesin kabul tutanağının makam tarafından onaylanarak işleme konulması gerektiğini, verilen dilekçeye rağmen davacı idarenin eksik ve noksanların tamamlanıp tamamlanmadığına ilişkin YİGŞ nin 41/5.A maddesine uygun olarak tutanakla herhangi bir tespit de yapmadığını, davacı idarenin bu edimlerini de ifa etmediğini, tüm bu hususların da yargılamada mahkemece ve bilirkişi heyetince dikkate alınmadığını, 02.12.2015 tarihli tutanak ile kesin kabule engel teşkil etmediği tespit edilen eksikliklerin ise, miktar ve metrajlarının belirtilmediğini, ayrıca götürü sözleşme bedeli üzerinden bedelinin de belirlenmediğini, ayrıca tespit edilen eksiklerin teminat süresindeki kullanım sonucu meydana gelen normal aşınma ve eksilmeler olup, yüklenicinin kusurundan meydana gelmediğinden talep edilemeyeceğini, kaldı ki, müvekkilinin akdi borçlarına uygun eksiklikleri giderdiğini ve kesin kabul yapılmak üzere durumu 04.01.2016 tarihinde davacıya bildirdiğini, buna rağmen davacı iş sahibinin işin son durumunu gösterir nitelikte gerekli tespitleri yapmadığını, 02.12.2015 tarihli tutanakta eksik iş kalemlerinin işin poz numarası, poz numarasının açıklaması, miktarı, birim fiyatı, mahal listesi, teknik şartları gibi teknik nitelikleri belirtilmeden sadece inşaat işlerinden 12 kalem, makine tesisat işlerinden 13 kalem ve elektrik işlerinden 6 kalem olmak üzere toplam 31 kalem eksik iş belirlendiğini, K.Ü Merkezi Araştırma Laboratuvarı Bakım ve Onarım İşinin sözleşme tasarısında ise 15 adet inşaat işi, 5 adet makine tesisat işi, 1 adet elektrik işi olmak üzere toplam 21 kalem iş yapılacağının belirtildiği, bu işlerin nitelikleri bakımından 02.12.2015 tarihli tutanakta gösterilen eksik işler listesi ile benzeşmediğini ve tamamen farklı işler olduğunu, bilirkişilerin imalatların “örtüştüğü”nden neyi kastettiklerinin anlaşılamadığını, mukayeseli maliyet listesine bakıldığında artan ve eksilen kalemler olduğunu, sözleşme tasarısındaki pek çok imalattan yapım aşamasında vazgeçildiğini, yapımına karar verilen işlerin 02.12.2015 tarihli tutanakta olmadığını, maliyet listesindeki işlerden müvekkilinin haberdar bile edilmediğini, davacı idarenin ihbar sorumluluğunu ifa etmediğini, müvekkilini temerrüde düşürmediğini, ayrıca davacı iş sahibinin bu ihale ve sözleşmede keşif artışına da gittiğine dair ikrarının mahkemece dikkate alınması gerektiğini, keşif artışına gidilirken ihale sözleşme tasarısındaki işlerin neredeyse tamamının değiştirildiğini, bilirkişilerin raporlarında bu hususlardaki açıklamalarına yargılama sırasında davalının itiraz ettiğini, müvekkilinin yargılama aşamasında alınan tüm raporlara itirazlarını sunduğunu, istinaf dilekçesinde de belirtilen konularda soru sorma taleplerinin kabulü yada yeni bilirkişi raporu alınması eksik ve yanlış inceleme ve değerlendirme ile kurulacak hükmün yanlış olacağına dair beyanlarını sunduğunu, mahkemece hiçbir taleplerinin dikkate alınmadığını, Mahkemenin uyuşmazlık konularını tam olarak belirlemeden, bilirkişilerin görevlendirmesine ilişkin kararında tarafların görüşünü almadan ve inceleme konusunun bütün sınırlarını açıkça belirlemeden bilirkişi incelemesine gittiğini, ayrıca atanan bilirkişilerin aynı mahkemenin 2016/191 esas sayılı dosyasında görevlendirilen bilirkişiler olmasına da itiraz ettiklerini, eksik hususların bilirkişilere tamamlattırılması, belirsizlik gösteren hususlar hakkında mahkeme huzurunda açıklama yapmalarının sağlanması, yada yeni bilirkişi atanması konusundaki taleplerinin hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiğini, davacı iş sahibi tarafından sunulan belgelerin verilen süreler içinde sunulup sunulmadıkları denetlenmeden dosyaya dahil edildiğini, bu belgelerin yargılamada tartışılmadığını ve davalı tarafın hukuki dinlenme haklarının ihlal edildiğini, Mahkemece yapılan keşifte refakate alınan teknik bilirkişilerin bakım ve onarım sözleşmesi kapsamında yapılan işlerin miktarını ve bedelini tespit edemediklerini, buna rağmen davacı idarece iddia edilen işlerin bizatihi varlığı ve giderilme bedellerini kendi yaptıkları teknik incelemelerde tespit edemediklerini ikrar etmelerine rağmen, hangi saikle ve hangi teknik ve etik değerlere dayanarak iddia edilen işlerin bizatihi varlığının kanıtı ve giderilme bedellerini dava dışı yüklenici ... İnşaat-...’a ihale edilerek yaptırılan işe ödenen toplam 82.280,56 TL olduğunu açıklama nedenlerinin meçhul olduğunu, zira taleplerine ve işin bitirildiğine dair dilekçelerine rağmen davacı iş sahibi idarenin verdiği süre sonu olan 05/01/2016 tarihinde işlerin durumunu gösterir durum tespit tutanağı düzenlemediğini, bunun sonuçlarından akdi borçlarını yerine getirmeyen davacının sorumlu olduğunu, davaya konu icra takibinde talep edilen gecikme cezası ile ilgili bilirkişilere herhangi bir talimat verilmemesine rağmen, bu konuda inceleme yapılmasının da doğru olmadığını, yine kendi verdiği süre sonu olan 05.01.2016 tarihinde işlerin mevcut durumunu tespit etmeyen davacının gecikme cezası kesme hakkı olmadığını, 1.908,00 TL eksik imalat açıklamasının ise akdi borçlara aykırı olup, davacı iş sahibi idarenin gerçek dışı beyanlarına dayandığını, 02.12.2015 tarihli tutanakta böyle bir tespit de olmadığını belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava dışı ... İnşaat ... ile düzenlenen sözleşme kapsamında; düzenlenen hakediş tutarı KDV dahil toplam 82.280,56 TL olup, yapılan kesintiler düşüldükten sonra dava dışı yükleniciye idarece net 75.289,06 TL yapılması nedeniyle bu miktar yönünden talepte bulunulabileceği kabul edilmişse de; davacı iş sahibi idarece kesin hesap kesintileri (%5) 3.486,46 TL+ iş artışı kesin teminat kesintisi (%6) 284,05TL+ iş artışı damga vergisi (%0.948) 49,71 TL nin, daha sonra yüklenici firmaya ödendiği, ayrıca hakediş raporunda; damga vergisi+KDV tevkifatı bedelleri 661,03 TL +2.510,25 TL’nin de sözleşme kapsamında vergi dairesine ödendiğini, bu ödemelerin de kesin kabul eksiklerinin giderilmesi için iş sahibi idare tarafından yapılan giderler olup, davalı yüklenicinin sorumluluğunda olduğu anlaşılmakla, toplam 82.280,56 TL kesin kabul eksikleri gideri yönünden talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile 75.289,06 TL ye hükmedilmesinin doğru olmadığı, Yine her ne kadar mahkemece davacı tarafça yargılama gideri ve vekalet ücreti talep edilmediği gerekçesi ile davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına ve davacı lehine vekalet ücreti hususunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmişse de; 6100 Sayılı HMK'nın 332/1 maddesinin yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedilmesi gerektiğine ilişkin emredici hükmü ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.11.2016 tarih ve 2014/2-1233 Esas-2016/1006 Karar sayılı kararına göre, taraflarca talep edilmese dahi yargılama gideri ve bu giderler kapsamında kabul ve reddedilen talep miktarına göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin yukarıdaki gerekçe ile davacı lehine yargılama gideri ve vekalet ücreti takdir edilmemesinin de hatalı olduğu gerekçesi ile avalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile davalının Kastamonu 1. İcra Müdürlüğü'nün 2016/7660 takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 82.280,56 TL kesin kabul eksiklerinin tamamlanma bedeli+ 36.600,00 TL gecikme cezası toplamı, 118.880,56 TL asıl alacak üzerinden devamına, kabul edilen asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatı takdirine, taraflar lehine davadaki kabul ve red oranına göre yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirine karar verilmiştir.
