V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, yerel mahkeme tarafından yazılan gerekçeli kararda “Davacılar lehine kabul edilen manevi tazminat nedeniyle karar tarihinde geçerli olan AAÜT 'İne göre 17.650,00 TL nispi vekalet ücretinin, davalılar ... ve Batı Yapı Denetim A.Ş. dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine“ dendiğini, istinaf aşamasında dava dışı kişilerin isimlerinin sehven yazılmasının düzeltilebilir hata olarak görülmesine karşın düzeltilmeden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını, eldeki dosyaya bakan iş mahkemesi ceza dosyasını beklemekte iken ara kararından geçerli hukuki bir gerekçe olmaksızın vazgeçtiğini, ceza dava dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, mahallinde keşif yapılmadan karar verilmesinin doğru olmadığını, davacı tanıkları işyerinde iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını söylediklerine göre murisin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanıp kullanmadığına bakılmadığını, murisin bu yönde bir talebi olmadığını, bilirkişi raporlarının oluşa uygun düzenlenmediğini, raporlarda ısrarla binanın 4 katlı olduğunun söylendiğini, oysa binanın merdiven görünümlü olduğunu, 3 kişinin çalıştığı işyerinde işverenin sözle çalışma yapılmayacağını söylediğinin tanık beyanları ile açık olduğunu, meteoroloji raporlarının da o günün yağışlı ve fırtınalı olduğunu gösterdiğinin sabit olduğunu, müteveffanın talimatlara uymayıp inşaata geldiği, güvenli ve korkuluklu yerden geçmek yerine mermer uygulaması yapıldığı için korkuluğu geçici süre ile sökülen yerden geçmeye çalışması, müteveffanın mesleğindeki deneyim ve tecrübesi dikkate alınarak kusur tespiti yapılmadığını, kusur raporunu düzenleyen bilirkişilerin konusunda uzman olmadıklarını, davacı tanıklarının beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, ücret konusundaki beyanlarının da doğru olmadığını, müvekkilinin kazanın meydana gelmemesi için her türlü tedbiri aldığını, bu nedenle kaçınılmazlığın değerlendirilmesi gerektiğini, müteveffanın kaza tarihine yakın dönemde Neurontin 600 mg, Protifar 225 mg, Rexapin 2,5 mg tablet formlarını kullandığının bilirkişi kurulu tarafından dikkate alınmadığını, oysa söz konusu ilaçların nörolojik ve denge düzenleyici nitelikte ilaçlar olduğunu, müteveffa sigortalının bakım şartlarının yetersiz olduğu ve hastane evraklarına bakıldığında enfeksiyon geçirdiğinin anlaşıldığını, ATK raporunda bunun da değerlendirilmesi gerektiğini, hesap raporunda iş kazası tarihi 02.10.2013 yerine maddi hatalı şekilde 02.01.2013 olarak yazıldığı ve hesaplamanın bu süreye göre hatalı yapıldığını, pasif dönemin farazi olarak 60 yaşından değil, sigorta başlangıcına göre gerçek emeklilik yaşı tespit edilerek belirlenmesi gerektiğini, evlenme ihtimali indirimi yapılmadığını, hesap raporunda davacı çocuk Eylül’ün yaşının kaza tarihine göre belirlendiğini ve fazladan hesap yapıldığını, ücretin fazla tespit edildiğini, çocuklar ... ve ...’ın zarar hesabında Kurum ödemelerinin tenzil edilmediğini, bilirkişinin pasif dönem ücretinin asgari geçim indirimsiz ücret üzerinden yapıldığını söylemesine karşın böyle yapılmadığını, müvekkili tarafından davacı tarafa yapılan ödemelerin indirilmediğini, hüküm altına alınan manevi tazminatların fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
a.Davalı vekilinin davacı çocuklar ..., ..., ... ve ...'in maddi, tüm davacıların manevi tazminat istemleri hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde
Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.
Dosya içeriğine göre davacılar vekilinin davacı eş ... için 188.314,14 TL maddi, 60.000,00 TL manevi, davacı çocuk... için 40.000,00 TL manevi, davacı çocuk ... için 2.013,35 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, davacı çocuk ... için 18.579,40 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, davacı çocuk ... için 20.028,85 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, davacı çocuk ... için 58.394,70 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, davacı çocuk Eylül için 80.711,17 TL maddi, 40.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesi tarafından davacıların maddi tazminat istemlerinin kabulüne, eş lehine 55.000,00 TL, çocuk Eylül lehine 15.000,00 TL, diğer davacı çocuklar lehine 25.000,00'er TL manevi tazminat ödenmesine karar karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesi'nce davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği gözetildiğinde, davacı çocuklar ..., ..., ... ve ...'in maddi, tüm davacıların manevi tazminat istemleri hakkında kurulan hükümlerin Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 72.070,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalı vekilinin anılan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının miktardan reddine karar verilmiştir.
b. Davalı vekilinin davacılar eş ve çocuk Eylül'ün maddi tazminat istemleri hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417'inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21'inci maddeleri ile 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31 inci maddeleri.
3. Değerlendirme
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamından, iş kazasının meydana gelişinde davacılar murisinin %30, davalının %70 oranında kusurlu olduğu, özellikle kollukta alınan ifadeler dikkate alındığında davacılar murisinin işyerinde sıvacı ustası olarak çalıştığının açık olduğu, ilk derece mahkemesince alınan hesap raporlarında aktif dönem hesaplamasına esas olan ücretin ... Biriketçiler Nalburiyeciler İnşaat Malzemeleri ve Hafriyatçılar Odası'nın bildirdiği ücret ile ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası’nın bildirdiği ücretin ortalaması üzerinden günlük net 75,00 TL (2,8069 katı) olarak tespit edildiği, pasif dönem hesabının ise aylık net 1.470,91 TL üzerinden yapıldığı, buna karşılık aynı dönemde geçerli olan asgari geçim indirimsiz net asgari ücretin aylık 1.450,91 TL olduğu, İlk Derece Mahkemesi'nce "davacılar lehine kabul edilen manevi tazminat nedeniyle karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T‘ne göre 17.650,00 TL nispi vekalet ücretinin, davalılar ... ve Batı Yapı Denetim A.Ş dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,” karar verilmiş ise de dosyanın tek davalısının gerçek kişi ... olduğu, davalının bu konuda açık istinafına ve Bölge Adliye Mahkemesi'nce bu hata görülmesine karşın karar ilamı gerekçesinde sehven yapılmış maddi hata olduğundan mahallinde düzeltilebileceğinden bahsedilmekle yetinildiği anlaşılmaktadır.
İş kazasına maruz kalan sigortalının maddi tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşur. Pasif dönem, sigortalının aktif çalışma döneminin sona ereceği, bir başka anlatımla emeklilik döneminin başlayacağının varsayıldığı tarihten itibaren, muhtemel bakiye ömrü sonuna kadar devam edecek olan dönemi ifade eder. Sigortalının veya vefatı halinde yakınlarının maddi zararının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, pasif devrede de zarar oluşacağı ve bu pasif devre zararının hesabına esas alınacak ücretin asgari geçim indirimsiz net asgari ücret düzeyinde bir ücret olduğu Dairemizin ve Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, sıvacı ustası olan davacılar murisinin gerçek ücretinin tespiti noktasında her ne kadar meslek odalarından ücret araştırması yapılmış ise de TÜİK'den bu yönde bir araştırma yapılmadan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın emsal ücret verisi dosya kapsamında yer almasına karşın değerlendirmeye alınmadan, hükme dayanak kılınan 28.05.2018 tarihli bilirkişi hesap raporunda pasif dönem hesabı yapılırken asgari geçim indirimsiz net asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığı bildirilmesine karşın, aylık asgari geçim indirimsiz net asgari ücretten fazla bir ücret üzerinden pasif dönem hesabı yapıldığı konusundaki itirazlar dikkate alınmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olduğu gibi manevi tazminat vekalet ücreti ile ilgili hüküm kurulurken dava dosyasında taraf olmayan kişileri de kapsayacak şekilde hüküm karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
İlk Derece Mahkemesi'nce yapılacak iş davacılar eş ve çocuk Eylül'ün maddi zararlarının tespiti noktasında, sigortalının yaptığı iş, yaşı, meslek kıdemi ve iş yerindeki kıdemi belirtilmek suretiyle TÜİK’den bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, elde edilecek sonuçları dosyadaki diğer verilerle birlikte değerlendirip müteveffanın gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlemek, sonrasında aktif dönem zarar hesabının tespit edilecek gerçek ücret üzerinden, pasif dönem zarar hesabının ise asgari geçim indirimsiz net asgari ücret üzerinden yapılması, yine hükme esas 28.05.2018 tarihli bilirkişi ek hesap raporunun bilinen (iskontosuz) / bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değişmemesi gerektiğini gözeten yeni bir hesap raporu almak ve usuli kazanılmış hakları da gözeterek sonucuna göre infaza elverişli, tereddüte yol açmayacak şekilde bir karar vermekten ibarettir.
