V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve katılma yoluyla davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının ağır kusurlu eylemi ile illiyet bağının kesildiği kabulü gerekirken müvekkilinin sorumluluğuna hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davacının deneyimli bir çalışan olup kollukta tüm kusurun kendisine ait olduğunu kabul ettiğini, hükme esas alınan 2.000 TL düzeyindeki ücretin imzalı bordrolar ve hesap pusulaları ile doğrulanmadığı gibi emsal ücretler göre ücetin 1.600 - 1.700 TL olduğu halde anılan ücretin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, aynı zamanda yapılan ödemeler içerisinde asgari geçim indirimi bulunduğu halde 2.000 TL düzeyindeki ücrete ek olarak asgari geçim indirimi eklenmesinin hatalı olduğunu, bu şekilde ücrete mükerrer asgari geçim indirimi uygulanarak ücret katının fazla tespit edildiğini, ayrıca manevi tazminat olarak hüküm altına alınan manevi tazminatların miktar olarak fazla olduğunu ve eş ile çocuklar için manevi tazminata hükmedilmesi mümkün olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
2. Davacılar vekili katılma yoluyla sunduğu temyiz dilekçesinde özetle; davanın belirsiz alacak davası olarak maddi tazminat yönünden asgari bir miktar gösterilmek suretiyle açıldığını dava dilkçesine göre hukuki nitelemenin hakime ait olduğunu, 05.06.2018 tarihli dilekçede de açıkça maddi tazminata yönelik talebin artırıldığı belirtilmesine karşın, davanın kısmi dava olarak kabulü ile giderek 05.06.2018 tarihli dilekçelerinin ıslah dilekçesi ve 23.02.2021 tarihli dilekçelerinin ise mükerrer ıslah dilekçesi olarak kabulünün hatalı olduğunu, kusur oranının tespitinde taraf olunmayan rücu davasının kesin delil olduğu kabulü ile varılan sonucun hatalı olduğunu dosya kapsamında alınan diğer kusur raporunda davalının %75 ve müvekkili sigortalının %25 kusurlu olduğunun tespit edildiğinin dikkate alınması gerektiğini, ücret alacağı davasında müvekkili sigortalı ücretinin 2.250 TL olarak tespit edilmişken bu dosyada ücretin 2.000,00 TL olarak dikkate alınmasının hatalı olduğunu, ayrıca hükmedilen manevi tazminatların az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemleri ile eş ve çocuklarının yansıma manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371 inci maddeleri, "Davanın türü" açısından aynı kanunun 107 ve 109 uncu maddeleri, "Davanın ıslahı açısından" aynı Kanun'un 176 ila 182 nci maddeleri, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddeleri delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.
3. Değerlendirme
A) Davacılar ve davalı vekillerinin manevi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
2.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.
3. Somut olayda davacılar vekilinin manevi tazminat olarak müvekkillerinden .... için 150.000,00 TL, .... için 100.000,00 TL ve .... ile .... için 50.000,00 TL'şer tazminat talep ettiği, Bölge Adliye Mahkemesinin 12.01.2022 tarihli kararında, İlk Derece Mahkemesi kararını kaldırarak esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair verdiği karar ile manevi tazminat olarak.....'e 70.000,00 TL, ..... 4.000 TL ve .... ile.....'ya 2.000 TL'şer tazminata hükmetmiş olduğu, davacıların her biri lehine kısmen kabul ve kısmen reddolan manevi tazminatların birbirlerinden ve maddi tazminat hükmünden bağımsız birer dava olarak Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 107.090,00 TL'lik kesinlik sınırı altında kaldığı anlaşılmakla davacılar ve davalı vekillerinin iş bu hükümlere yönelik temyiz itirazlarının miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.
B) Davacı ve davalı vekillerinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre kusur oran ve aidiyetine dair tespitin yerinde olduğu dikkate alınarak davacılar ve davalı vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 6100 sayılı H.M.K. ile eda davası niteliğinde belirsiz alacak davası türü kabul edilmiştir. 107 nci maddeye göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”
3. Bu davadaki temel amaç ise alacağın belirsiz olması nedeni ile zamanaşımının tüm alacak için dava tarihi itibari ile kesilmesidir. Kanunun ilgili maddesindeki gerekçeye göre “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir.Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek "etkin hukukî koruma"nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur”
4.Bu doğrultuda H.M.K.'nın 107 nci maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davasını açabilmesi için alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirlemesinin objektif olarak mümkün olmaması gerekir. Alacak miktarı biliniyorsa ya da bilinebilecek durumda ise böyle bir dava açılamaz. Çünkü bu durumda her davada arandığı gibi hukuki yarar aranacak olup alacak miktarının biliniyor ya da bilinebilecek olması halinde davacının hukuki yararından söz edilemez.
5.Belirsiz alacak davasında yapılan yargılama sırasında alacağın miktarının tam olarak belirlenmesi ile davacı talebini iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın artırabilecektir. Alacağın belirli hale gelmesi sonrasında ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilirse davacının bundan sonraki yeni artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü böylesi bir durumda alacağın belirsizliği değil davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.
6.Öte yandan HMK`nin 33 üncü maddesine göre "Hâkim, Türk hukukunu resen uygulamak zorundadır. Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme ise Hâkime aittir." Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile Hâkim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.
7.Bu açıklamalar doğrultusunda, davaya konu iş kazasından kaynaklı tazminat davalarında davacının maddi tazminat alacağının tespiti, yargılama sürecinde taraflarca gösterilecek delillere göre belirlenip hesap edilecek olmasına göre, davanın açıldığı tarih itibariyle davacının maddi tazminat alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması nedeniyle ve hukuki nitelendirmenin Hakime olduğu hususu da dikkate alınarak, davayı 6100 sayılı H.M.K’nun 107.maddesine dayalı "belirsiz alacak davası" olarak değerlendirerek dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin de bu doğrultuda irdelenmesi, sonucuna göre yargılama sürecinde sunulan maddi tazminatın artırılmasına dair istemin de ıslah olarak değil; talep artırım talebi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. (Dairemizin 19.04.2022 tarih ve 2021/3834 E. - 2022/5880 K. sayılı ilamı da bu yöndedir)
8. Ayrıca 7251 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile değişik 107/2 nci maddesine göre "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır." hükmü ihdas edilmiştir.
9. Öte yandan her usuli işlemde uygulanma imkanı olan ıslah müessesinin belirsiz alacak davasında da uygulanmasına engel bir durum söz konusu değildir. Ancak taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ıslah ile ortadan kaldırılması mümkün değildir. Nitekim bu husus 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi ile 177 nci maddenin 2 nci fıkrasına eklenen "Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, İlk Derece Mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz." hükmüyle açıkça düzenleme altına alınmıştır.
10. Somut olayda taraflar arasında ücret noktasında da uyuşmazlık bulunduğu gözetilerek ücretin belirlenmesine ilişkin ilkelere değinmek faydalı olacaktır. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
11.Gerçek ücretin ise öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
12. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin delil mahiyetinde olmayıp, kuvvetli delil mahiyetinde olup davacının yaptığı işe göre alacağı ücretin TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili meslek odasından bildirilecek ücret gözetilerek belirlenmesi gerektiği, sendikasız işçi için sendikalardan bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözden kaçırılmamalıdır. Ayrıca 01.01.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7349 sayılı Kanunla kaldırıldığı tarihe kadar aktif hesap döneminde asgari geçim indiriminin bilinen dönem sonundan sonra tespit edilecek ücret katına eklenerek hesap yapılması gerektiği açıltır.
13. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacılar vekilinin dava dilekçesinde maddi tazminat istemi yönünden açıkça belirsiz alacak davası hükümlerine dayanmamakla beraber, asgari 500,00 TL tutarında sürekli iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat talebinde bulunduğu, maddi tazminat alacağının belirlenmesine ilişkin hesap bilirkişiden alınan 04.06.2018 tarihli ek hesap raporunda işlemiş devre sonu 31.12.2018 tarihi olarak esas alınmak, davalının %75 kusurlu olduğu kabul edilmek ve sendikadan getirilen 2.000 TL ücret de dikkate alınarak bu ücrete asgari geçim indirimi de eklenmek suretiyle asgari ücretin 2,24 katı üzerinden ve ücret alacağı davasında tespit edildiği belirtilen 2.250 TL ücrete asgari geçim indirimi eklenmek suretiyle asgari ücretin 2,5 katı üzerinden seçenekli hesap yapılmıştır. Davacılar vekilinin hesap raporuna itiraz etmeden sunduğu 05.06.2018 tarihli talep artırım dilekçesiyle 2,5 kat düzeyindeki hesap seçeneğine göre; maddi tazminat istemini 269.784,62 TL'ye artırdığı anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesinin 31.07.2018 tarihli ilk kararında ise aynı hesap raporunda asgari ücretin 2,24 katı üzerinden yapılan hesaba göre 236.333,44 TL maddi tazminata hükmedilmiş, kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 16.10.2019 tarihli kararıyla kusur raporları arasında çelişkinin giderilmesi ve giderek maddi tazminat hesabında 04.06.2018 tarihli hesap raporundaki usuli kazanılmış haklara göre karar verilmesi yönünden İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılmıştır. İlk Derece Mahkemesince kaldırma kararından sonra yapılan yargılamada başka bir hesap bilirkişiden alınan 04.01.2021 tarihli raporda işlemiş devre sonu tarihi 31.12.2021 tarihine çekilmiş, %75 davalı kusuru ve 2.000 TL ücrete asgari geçim indirimi eklenmek suretiyle asgari ücretin 2,24 katı üzerinden hesap yapılmak suretiyle geçici iş göremezlik dönemi alacağı 2.251,23 TL ve sürekli iş göremezlik dönemi alacağı 438.629,08 TL olmak üzere 440.880,31 TL olarak belirlenmiştir. Davacılar vekili 23.02.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle geçici iş göremezlik dönem zararı yönünden 04.06.2018 tarihli raporda 2,5 kat seçeneğine göre 2.816,73 TL ve sürekli iş göremezlik dönem zararı yönünden 04.01.2021 tarihli raporda 2,24 kat üzerinden yapılan hesaba göre 438.629,06 TL olmak üzere maddi tazminat istemini toplam 441.445,79 TL'ye ıslah yoluyla artırmıştır. İlk Derece Mahkemesinin 27.05.2021 tarihli son kararında ıslah dilekçesine itibar edilmekle beraber 04.01.2021 tarihli hesaba %60 davalı kusuru uygulanmak suretiyle 352.704,50 TL'ye hükmedilirken, Bölge Adliye Mahkemesince 05.06.2018 tarihli talep artırım dilekçesinin ıslah dilekçesi olduğu kabul edilerek davacının maddi tazminat alacağı 352.704,50 TL olarak kabul edilmekle beraber taleple bağlı 269.784,62 TL'ye hükmedildiği anlaşılmıştır.
14. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda; davacılar vekilinin, müvekkili sigortalının iş kazasından kaynaklı sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi tazminat alacağı miktarını davanın açıldığı tarih itibariyle tam ve kesin olarak belirleyemediğinin açık olmasına göre maddi tazminat istemi yönünden davanın Mahkemece "belirsiz alacak davası" olarak kabul edilmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı şekilde kısmi dava olarak kabulü, giderek 05.06.2018 tarihli talep artırım dilekçesinin ıslah dilekçesi ve 04.01.2021 tarihli ıslah dilekçesinin de mükerrer nitelikte ıslah talebi olduğu kabul edikerek hüküm tesisi hatalı olmuştur.
15. Öte yandan davacının olay tarihinde davalı şirket nezdinde pres operatörü ustabaşı olarak çalıştığı, davalı şirket nezdinde toplu iş sözleşmesine tabi sendikalı çalışan olduğu açıklığa kavuşturulmadan sendikadan gelen ücrete itibar edilerek karar verilmesi, ayrıca davacılar vekilinin 04.06.2018 tarihli ek hesap raporuna 2,5 kat düzeyindeki hesap seçeneği yönünden bir itirazı olmamakla, davalı taraf lehine iş bu hesap raporunda işlemiş devre yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeden 04.01.2021 tarihli hesap raporuna itibarla karar verilmesi de hatalı olmuştur.
16. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davacının yaptığı işe göre alabileceği ücretin tespiti için, sendikalı olup olmadığını açıklığa kavuşturduktan sonra sendikalı ise bağlı olduğu sendika ile bağıtlanan toplu iş sözleşmesine, sendikalı değil ise kesinleşen ücret alacağı davasının iş bu davada "kuvvetli delil" olduğu da göz önünde bulundurularak, daire içtihatları çerçevesinde davacının itirazı olmadığı anlaşılan 04.06.2018 tarihli ek hesap raporundaki işlemiş (bilinen) dönem sonu tarihi olarak dikkate alınan 31.12.2018 tarihi yönünden davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu da gözeterek, kaza tarihinden, işlemiş (bilinen) döneme kadar alabileceği ücreti TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile meslek odalarından araştırmak gelecek cevapları değerlendirerek tespit edilecek ücretlere asgari geçim indirimi tutarını eklemek, işlemiş (bilinen) dönem sonundan itibaren ise bilinen son ücreti aynı tarihteki asgari ücrete oranlayarak tespit edilecek ücret katına (01.01.2022 tarihine kadar yürürlükte bulunduğunu da gözeterek) asgari geçim indirimini uygulamak, ayrıca hükme esas alınan kusur raporuna göre davalının %60 davacının ise %40 kusurlu olduğunu dikkate alarak anılan hesap raporuna bu oranları uygulamak ve SGK'dan bağlanan gelir ve ödeneklerin bu kusur oranına isabet eden rücuya kabil kısımlarını tazminat alacağından indirerek belirlenecek netice maddi tazminat tutarını dikkate alarak davacının maddi tazminat istemleri ile diğer tazminat istemleri hakkında taleple bağlı usuli kazanılmış haklara uygun bir karar vermekten ibarettir.
17. Bölge Adliye Mahkemesince açıklanan hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
18. O halde davacılar ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek istinaf itirazlarının kabulüne dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
