IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, dosyada bulunan ve karara dayanak yapılan 05/05/2018 tarihli bilirkişi raporunun çelişkiler içerdiğini, ek rapor taleplerinin haksız şekilde reddedildiğini, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere işin gerçekleşme oranının %81,16 olduğunu, gerekçede belirtildiği gibi %82-85 olmadığını, müvekkili tarafından tüm ödemelerin süresinde yapıldığını, gerekçeli karardaki feshe ilişkin değerlendirmenin eksik ve hatalı olduğunu, sözleşmenin 9.3, 18.1.1. ve 18.1.2. maddeleri dikkate alındığında, yüklenicinin ek süre talebinin yerinde olmadığını, ayrıca bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere süresi içerisinde ek süre talebinde bulunulmadığını, bilirkişi raporundaki kesin hesap hakedişi kapağında yapılan hesaplamanın yanlış olduğunu, buna dair itirazlarını ve belgeleri rapora itirazlarında sunduklarını, fesih işlemi haklı yapıldığından mahrum olunan kar hesabının da yerinde olmadığını, asıl fesih gerekçesinin, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi olduğunu, bu gerekçeleri doğrultusunda mahkemenin feshin geçersizliğine dair tek bir ihtarname bulunduğuna dair yorumunun hatalı olduğunu, yükleniciye çok kez ihtarname çekildiğini, aciliyeti olan bazı işlerin farklı yollardan yaptırıldığını, bunlara dair bazı tutanakların yüklenici tarafından da imzalandığını, yüklenicini işi bıraktığında ek süre verilse dahi işi bitirmeyeceğini, işin niteliği gereği kazı yasağı olsa bile kazı ruhsatlarının AYKOME tarafından onayladığını, kazı yasağı olan dönemlere ilişkin bazı örnek onaylı ruhsatların yazı ekinde sunulduğunu, kazılı imalatların kazı yasağı olan dönemlerde de yaz aylarındaki gibi normal seyrinde gittiğinin hakedişlerdeki aylık imalat miktarlarından anlaşılmakta olduğunu, bu hususun da mahkemece dikkate alınmadığını, yapılan işe asfalt kaplaması yapılması da dahil olduğundan, asfalt kaplaması bitmemiş imalatların ödemesinin yapılmadığını, yüklenici asfalt kaplamaları çok geç yapıldığından o işlerin hakedişlere sonradan girdiğini,yüklenicinin hakedişten kaynaklı alacağının 156.902,65 TL değil, 123.903,42 TL olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yükleniciye kazı yaptırılmaması sebebi ile davalı iş sahibinin kusurundan kaynaklanan bu 352 günlük çalışılamayan süreden dolayı davacı yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerektiği, verilecek ek sürede işin tamamlanmasının mümkün görüldüğü, ayrıca işin %80'inden fazlasının tamamlanmış olması sebebi ile YİGŞ'nin 47/3.maddesi uyarınca davalı idarenin sözleşmenin feshi yerine sözleşmenin tasfiyesi yoluna gitmesi gerektiği, buna göre davalı idare tarafından yapılan sözleşmenin feshi ve fesih sonrası sözleşmenin 25.maddesine istinaden teminat mektubunun paraya çevrilmesi işlemlerinin haksız olduğu, kar kaybı alacağına yönelik olarak ise istinaf dilekçesinde de söz konusu kâr kaybı miktarına ve rapordaki hesap usulüne ilişkin olarak ayrıca ve özel olarak bir itiraz yer almadığından davalı vekilinin buna dair istinaf itirazının yerinde görülmediği, 35 Nolu kesin hak edişten kaynaklanan bakiye 156.902,35 TL bakımından yapılan değerlendirmede ise; mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporlara ve ticari defterlere göre davacının kesin hak edişlerden kaynaklanan 156.902,65 TL kesin hak ediş alacağının oluştuğu, 03/05/2018 tarihli son bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere, davalı idare tarafından kesin hak edişten, sonradan kalemle yapılan değişikliklerle, düşümü yapılan bu kalemleri kontrol edecek bir bilgi ve belgenin dosyaya ibraz edilememiş olduğu, bu nedenle bu bilirkişi heyeti raporunda dikkate alınan ve davacı tarafça istinafa gelinmeyerek kabul edilmiş bulunan düzeltmeler ve kesintiler haricinde kalan 32.999,23 TL'lik kesinti bakımından davalı üzerine düşen ispat yükünün yerine getirilemediği, dolayısıyla davacının bu hak edişten kaynaklı alacağının 156.902,65 TL olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının da yerinde olmadığı, ancak ilk derece mahkemesince kurulan istinafa konu hükmün 5.bendinde, davalı idarenin harçtan muaf olduğu kabul edilerek, harç alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafça yatırılan harçların iadesine karar verilmiş ise de, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü'nün yargı harçlarından muaf olmadığı, harca dair kurulan hükmün kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle HMK'nın 355.maddesi gereğince resen gözetilmesi gerektiği anlaşıldığından, istinaf talebinin usulen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, esas hakkında kurulan hüküm aynı şekilde korunmuş, hükmün harca dair olan 5.bendi ise düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmiştir.
