V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı yüklenici vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesi kapsamında hak edişten haksız yapılan kesintinin iadesi istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Sözleşme, belirli bir hukuki sonucu meydana getirmek için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarından oluşan hukuki bir işlemdir. Hukukumuzda sözleşme yapma teklifi icap, diğer tarafın bu teklife verdiği olumlu cevap ise kabul adını alır. Bu karşılıklı irade açıklamalarının birbirine uygun olması gerekir. Birbirine uygun bu irade açıklamalarının bir araya gelmesiyle sözleşme kurulmuş olur. Türk Borçlar Kanunu'nun 26. maddesinde; “Sözleşme Özgürlüğü” başlığı adı altında, bir sözleşmenin içeriğinin, bu sözleşmenin taraflarınca kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Taraflar, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde özgür iradeleri ile sözleşme hükümlerini belirlerler.
Bu durumda; tarafların anlaşması ile kurulan sözleşme, özel hukuk alanında meydana gelen hukuki işlemin anayasası olarak tanımlanabilecektir. Sözleşmenin ifası sırasında ya da taraf iradeleri arasında uyumsuzluk çıktığında ifanın nasıl gerçekleşeceği ya da uyumsuzluğun nasıl ortadan kaldırılacağına sözleşmenin hükümlerine göre karar verilecektir.
Tarafların kanunun çizdiği sınır çerçevesinde özgür iradeleri ile oluşturdukları sözleşmeler ya edimin ifası ile ya da sözleşmenin feshedilmesi ile ortadan kalkacaktır. Sözleşmenin imzalanmasından edimin ifasına ya da sözleşmenin feshine kadar sözleşme maddeleri geçerli olup hukuk alanında varlığını sürdürecektir.
Burada üzerinde durulması gereken diğer husus ise delil sözleşmesi ve delil sözleşmenin niteliğidir. Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 191. maddesinde delil sözleşmesi, "Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden; delil sözleşmesi, belli bir vakıanın, belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usulî bir sözleşme olarak tanımlanabilecektir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus delil sözleşmesinin bir iddianın nasıl ispatlanacağını belirlemeye yönelik olarak düzenlenebileceği, başka bir anlatımla delil sözleşmesi ile ispat yükünün kimde olacağına dair bir belirleme yapılamayacağıdır. Bununla birlikte delil sözleşmesi, ispat kuralları yönünden genişletici ya da daraltıcı olarak düzenlenebilmektedir. Delillerin belirlenerek iddiaların sadece belirlenen deliller ile ispatlanması durumunda münhasır delil sözleşmesi mevcut olup belirlenen delillerden başka delillerle iddianın ispatlanması mümkün olmayacaktır. Yani taraflar, delil sözleşmesinde kararlaştırdıkları deliller dışında başka delillere dayanamayacaklardır. Bu hususu taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilecekleri gibi mahkemenin de resen nazara alması gerekmektedir.
Bu anlatım çerçevesinde; dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu durumlarda, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddelerine göre yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen .... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalamasının gerekli olduğu, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olup, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ndeki bu düzenlemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olduğu ve bu hususun taraflarca yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği ya da mahkemece de resen nazara alması gerektiği kabul edilmektedir.
Her ne kadar davacı yüklenicinin temyiz itirazları arasında bulunmasa da temyiz incelemesi yapılan diğer dosyalarda; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 2022/892 Esas, 2022/3100 Karar sayılı ilamı ile; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gerektiğine dair düzenlemenin iptali talebinin "Hizmet sunan yüklenicinin yaptığı işin, hizmet alan idare tarafından kontrol edilmesi ve yapılan işe karşılık ödeme yapacak olan idarenin ihtirazi kayıtla bir hak edişi imzalamasının işin doğasına uygun olmadığı, bu bağlamda işi yapanın, yapılan tespite bir itirazının olması halinde bu itirazını hem tespit aşamasında hem de ödemeden sonra ileri sürebilme imkânına sahip olması taraflar arasında bulunan eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceğinden, dava konusu düzenleme ile idareye bir üstünlük yahut ayrıcalık tanınmadığı, işin doğasına uygun bir düzenleme ile sözleşmenin taraflarının konumuna uygun hak edişlere yönelik bir itiraz ve düzeltme imkânı tanındığının da açık olduğu; bu itibarla, taraflar arası eşitlik ilkesine uygun olarak ve yüklenicinin hak edişlere karşı olan itirazlarını hak arama hürriyetine orantısız bir sınırlama getirmeksizin düzenleyen dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2020/1740 Esas, 2021/4123 Karar sayılı ilamı ile reddedilmesi üzerine yapılan yapılan temyiz incelemede; "Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır." gerekçesi ile kesin olarak bozulmasına karar verilerek dosyanın tekrar inceleme yapılmak üzere Danıştay Onüçüncü Dairesi'ne gönderildiği belirtilerek idari işlemin iptalinin geriye yürüyeceğinden bahis ile kararların temyiz edildiği görülmektedir.
İdari yargıda görülen iptal davası sonucunda; dava konusu idari işlemin iptaline karar verildiğinde, işbu iptal kararı geçmişe yürüyecektir. Diğer bir deyişle, o işlem hiç yapılmamış gibi kabul edilerek tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkacaktır. Fakat Yapım işleri Genel Şartnamesi ek olarak düzenlenen sözleşmelerin taraflarca imzalanması sonucunda özel hukuk alanında bir hukuki işlem doğmaktadır. Bunun sonucu olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve doğal olarak şartnamenin 39. ve 40. maddeleri özel hukuk alanında meydana gelen sözleşmenin eki haline gelmekte ve özel hukuk alanında oluşan bir delil sözleşmesi niteliğini taşımaktadır. Bu durumda bir idari işlemden bahsedilemeyeceğinden ve tarafların ortak iradeleri ile özel hukuk alanında ortaya çıkan hukuki işlemin anayasının tarafların iradeleri aykırılık oluşturulacak şekilde o işlem hiç yapılmamış gibi kabul edilerek tüm sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmasına karar verilmesi sözleşmeler hukukuna hakim olan sözleşmenin nispiliği ilkesi, sözleşme serbestisi ilkesi ve ahde vefa ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Başka bir anlatımla; sözleşmenin imzalandığı sırada yürürlükte olan ve sözleşmenin imzalanması ile idari işlem özelliğini yitirip özel hukuk alanında delil sözleşmesi niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve doğal olarak şartnamenin 39. ve 40. maddelerindeki düzenlenmesinin iptal edilmesi nedeni ile idare hukukundaki ilkelere göre geriye etkili şekilde yürütülmesi sözleşmenin nispiliği , sözleşme serbestisi ve ahde vefa ilkelerinin hakim olduğu özel hukuk alanında mümkün olmayıp somut olaya uygulanmasında bir hata bulunmamaktadır. Yargıtay içtihatları ve uygulamaları da bu yönde olup Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 04.11.2010 tarihli, 2010/5556 Esas, 2010/12508 Karar sayılı ilamında da; "İptal kararına konu düzenleyici işlem idare hukuku ilkelerine göre geçmişe yönelik olarak ortadan kalkarsa da dava edilen husus düzenleyici işlem esas alınarak tesis edilen bir idarî işlem değil, tamamen özel hukuk hükümlerine tâbi bir borç ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca serbest tüketici sıfatı olan davalının düzenleyici işlemin iptaline ilişkin davanın tarafı olmadığı da uyuşmazlık konusu değildir. Bu nedenle meselenin özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir." gerekçesi ile özel hukuk alanına uygulanması imkanı bulunmayan idare hukukuna ilişkin genel hukuk ilkelerine göre uyuşmazlığın çözülemeyeceği isabetli olarak bildirilmiştir.
Bununla birlikte; edimi ifa edecek sözleşme tarafının, ister ise sözleşme yapmama serbestisinin olması buna rağmen tarafların birbirine uygun irade beyanları ile sözleşme imzalaması ve YİGŞ'nin sözleşmenin eki haline getirilmesi, yine edimi ifa edecek tarafın, düzenlenen hakedişe bir itirazının olması halinde bu itirazını hem hakedişin imzalanması aşamasında hem de hakedişte değişiklik yapıldığı taktirde ödemeden sonra ileri sürebilme imkânına sahip olması dikkate alındığında sözleşmenin eki olan YİGŞ'deki 39. ve 40. maddelerindeki düzenlemeler yönünden TBK'nın "Genel İşlem Koşulları" başlıklı 20. maddesindeki koşulların da oluşmadığı anlaşılmaktadır.
3.Açıklanan nedenlerle; temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddelerine göre yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen .... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalamasının gerekli olduğu, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olup, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ndeki bu düzenlemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, taraflar arasında düzenlenen ve kesintinin yapıldığı anlaşılan 16 nolı hakedişte yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itiraz olmadığının anlaşılmasına göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
