Yargıtay 1. Hukuk Dairesi · E. 2022/3664 · K. 2022/8568

1. Hukuk Dairesi         2022/3664 E.  ,  2022/8568 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ İLK DERECE MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 22. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil istemli dava sonunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince verilen 15/02/2022 tarihli, 2021/98 Esas ve 2022/203 Karar sayılı karar yasal süre içerisinde davacılar vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18/10/2022 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar ... v.d. vekili Avukat ... ile temyiz edilen davalı ... vekili Avukat ..... geldiler, duruşmaya başlandı, gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, eksikliklerin ikmali için verilen geri çevirme kararı üzerine dosya tekemmül etmiş olmakla dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: I. DAVA Davacılar, mirasbırakanları ...'ın kayden paydaşı olduğu 238 ada 8 parsel sayılı taşınmazda yer alan 1 no.lu bağımsız bölümdeki 5/20 payını, 5 no.lu bağımsız bölümdeki 15/60 payını, 238 ada 9 – 751 ada 24 ve 859 ada 9 parsel sayılı taşınmazlardaki 5/20’şer paylarını vekil kıldığı dava dışı ... aracılığıyla ve satış göstermek suretiyle davalıya temlik ettiğini, söz konusu taşınmazlardaki payların murise eşi ... ...’dan intikal ettiğini, davalının ve satış işleminde vekil olarak hareket eden...in ... ...’nın evlilik dışı birlikteliğinden olma çocukları olduğunu, yapılan işlemler sırasında murisin hukuki ehliyeti olmadığını, ayrıca vekalet görevinin kötüye kullanıldığını, öte yandan yapılan işlemlerin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile payları oranında adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir. II. CEVAP Davalı, vekaletnamenin kötüye kullanılmasına ilişkin iddiaların muhatabının kendisi olamayacağını, hastaneden rapor alınarak ve satılacak taşınmazların teker teker belirtilerek vekaletname verildiğini, vekaletnamenin kötüye kullanılması amacı olsa muristen tüm taşınmaz mallarının satışı için vekaletname alınması gerektiğini, vekaletname tarihinde ...'nin akli melekelerinin yerinde olduğunu, muvazaa iddiasının da yerinde olmadığını, ortada gerçek bir satış işlemi olup ... hesabına bu satıştan dolayı 40.000 TL yatırıldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul Anadolu 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04/10/2016 tarihli ve 2013/253 E., 2016/330 K. sayılı kararıyla; davalıya yapılan temliklerin muvazaalı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF 1. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 2. Kaldırma Kararı Bölge Adliye Mahkemesinin 29/03/2017 tarihli ve 2017/238 E., 2017/227 K. sayılı kararıyla; “...Hal böyle olunca, yukarıda değinildiği gibi öncelikle mirasbırakanın hukuksal ehliyetten yoksun olup olmadığının belirlenmesi, dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi, vekaletname ve akit tarihlerinde mirasbırakanın ehliyetli olup olmadığı yönünde rapor alınması, ehliyetsiz ise tereke elbirliği mülkiyetine tabi olduğundan pay oranında istekte bulunulamayacağının, keza muris ehliyetli ve fakat vekalet görevi kötüye kullanılmış ise aynı şekilde pay oranında istekte bulunulamayacağının düşünülmesi ve değerlendirilmesi, vekalet görevinin kötüye kullanılmadığı sonucuna varıldığı takdirde muvazaa iddası üzerinde durulması ve kanıtlandığı takdirde muvazaa nedeniyle pay oranında iptal ve tescil isteğinin sonuca bağlanması gerekirken, sadece muris muvazaasına dayalı niteleme ile sonuca gidilmesi hukuka uygun olmamıştır. Ayrıca; yargılama aşamasında davacılardan ...'ın 28/09/2014 tarihinde vefat ettiği; adı geçen davacı vekilinin mirasçılık belgesini sunduğu, mirasçılarının da vekili olduğunu bildirdiği halde vekaletnamelerin ibraz edilmediği anlaşılmıştır. UYAP sisteminden de mirasçılar ...,...,l, ..., ... ve ... adına herhangi bir vekaletname sunulmamış olduğu; davacı ...'in mirasçılarının karar başlığında gösterilmediği, ölü kişi adına hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Mirasçılar adına vekaletname sunulmaksızın, davaya muvafakatleri sağlanmaksızın veya TMK'nın 640. maddesi gereğince terekeye mümessil tayin edilmeksizin davaya devam edildiği, dolayısıyla davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmediği anlaşılmaktadır….Taraf teşkiline ilişkin görülebilirlik şartı ve yukarıda belirtildiği üzere dayanılan hukuki sebeplere göre esasa ilişkin delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle esas incelenmeksizin kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine" karar verilmiştir. 3. İlk Derece Mahkemesince İlk Kaldırma Kararı Sonrasında Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin 28/12/2017 tarihli ve 2017/189 E., 2017/380 K. sayılı kararıyla; iddianın sübut bulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 4. Kaldırma Kararı Sonrası İlk Derece Mahkemesi Kararına Karşı İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 5. Kaldırma Kararı Bölge Adliye Mahkemesinin 11/10/2018 tarihli ve 2018/403 E., 2018/1283 K. sayılı kararıyla; “....Mahkemece, ehliyetsizlik iddiası üzerinde durulup murisin vekaletname tarihinde hukuki işlem ehliyetini haiz bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş olup vekaletin manevi cebirle alınıp kötüye kullanılıp kullanılmadığı yönünde değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Mirasbırakanın ölüm tarihine göre terekesi elbirliği mülkiyetine tabidir. Terekeye karşı yapılan mülkiyetten kaynaklanan haksız fiil niteliğindeki muris muvazaası ve el atmanın önlenmesi gibi davaların dışında vekalet görevinin kötüye kullanılması, ehliyetsizlik vs. gibi davalarda terekeyi temsil eden tüm mirasçıların bir arada hareket etmek suretiyle davayı birlikte açmaları, ayrıca, mirasçılardan birisinin terekeye iade şeklinde dava açması halinde de tüm mirasçılarının davada muvafakatlarının sağlanması, aksi takdirde terekenin atanacak temsilci marifetiyle davada temsil edilmesi ve yürütülmesi gerekeceği (T.M.K. 640 md.) tartışmasızdır. Dosya içeriğine göre, davanın başlangıçta ...'ın tüm mirasçıları tarafından açıldığı, ancak yargılama aşamasında vefat eden ...'ın mirasçılık belgesi sunulmakla ve davacı taraf vekilinin mirasçıların da vekili olduğunu bildirmesine rağmen usulüne uygun vekaletname sunmadığı, yine istinaf aşamasında davacı ...'ın da vefat ettiğini bildiren davacı vekilinin mirasçılık belgesi ile mirasçılarının usulüne uygun vekaletnamelerini ibraz etmediği anlaşılmaktadır. Davada ileri sürülen sebepler nazara alındığında terekeyi temsil eden tüm mirasçıların davada yer almadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca; yargılama aşamasında vefat eden davacı ... ve ...'ın mirasçılarının, davaya muvafakatlerinin sağlanması veya TMK'nın 640. maddesi gereğince terekeye mümessil tayin ettirilmesi, yukarıda belirtildiği üzere dayanılan hukuki sebeplere göre esasa ilişkin değerlendirme yapmak ve yeniden bir karar vermek üzere kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine HMK'nın 353/1.a.4 ve 6. maddesi uyarınca" karar verilmiştir. 6. İlk Derece Mahkemesince İkinci Kaldırma Kararı Sonrasında Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin 01/10/2020 tarihli ve 2018/468 E., 2020/219 K. sayılı kararıyla; murisin, davalıya taşınmazların temlikindeki amacının, diğer mirasçılardan, mal kaçırma kastı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. 7. İkinci Kaldırma Kararı Sonrası İlk Derece Mahkemesi Kararına Karşı İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 8. İstinaf Nedenleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 01/10/2020 tarihli ve 2018/468 E, 2019/219 K. sayılı kararın 12/11/2020 tarihinde elektronik tebliğe çıkarıldığını ve tarafına 17/11/2020 tarihinde tebliğ edildiğini, karara karşı kanun yolu süresinin 01/12/2020 tarihinde sona erdiğini; ancak bu sürede ağır bir rahatsızlık geçirmiş olup karara karşı süresi içinde kanun yolu başvurusunda bulunmasının mümkün olmadığını; HMK'nın 95. Maddesi kapsamında eski hale getirme talebinde bulunduğunu, geçirdiği sinir, bel ve omurilik rahatsızlıkları, bilinç kaybı gibi ağır rahatsızlık nedeniyle 25/11/2020 ile 04/11/2020 tarihleri arası iş göremez duruma geldiğini; hastaneden çıktığı gün olan 05/12/2020 tarihinden itibaren süresi içerisinde eski hale getirme ve istinaf dilekçesini sunduğunu; eski hale getirme isteminin kabulünü talep ettiğini; savunmalarını yinelediklerini; ...'ın, ölünceye kadar yaptığı tüm işlem ve verdiği tüm kararların bilincinde olduğunu, özgür iradesiyle tasarruflarda bulunduğunu; ehliyetli oluşunun Adli Tıp Kurumu raporu ile sabit olduğunu, ...’ın yaptığı satışın bilincinde olduğunu ve sonrasında ölene kadar geçen dört yıllık süreçte bu konuda herhangi bir şikayet yahut dava yoluna başvurmadığını, aksine öldüğü güne kadar müvekkili ile anne-oğul ilişkisi içerisinde bulunduğunu, bu hususun tanıkların beyanları ile de sabit olduğunu, vekaletnamenin kötüye kullanıldığının davacı tarafça ispat edilemediğini; muris muvazaasının da davacılar tarafından ispat edilemediğini; muris ile müvekkili arasında anne oğul ilişkisi olup murisin ölümüne kadar maddi ve manevi tüm ihtiyaçlarını müvekkilinin karşıladığını; murisin hastane masraflarını, ilaç masraflarını, bakıcı, temizlikçi giderlerini, tüm faturalarını ve hatta murisin tüm vergilerini dahi ödediğini, buna dair belgelerin sunulduğunu; Mahkemece dikkate alınmadığını; davacıların Trabzon'da yaşadığını, muris ile yakın ilişkileri bulunmadığından müvekkili ile beşeri ilişkilerini bilmediklerini; murisin sadece müvekkiline değil başka şahıslara da mal sattığını, vefatında terekesinde halen mal bulunduğunu; müvekkiline yapılan satışın gerek maddi gerekse manevi olarak bir semen karşılığında gerçekleştiğinin ortada olduğunu, murisin satış bedelllerini bankadan kendisi çekmiş olup gayrimenkullerinin değerlerinin ne kadar olduğunu da bilebilecek durumda olduğunu, davacıların iddialarını ispatlamak adına dosyaya çelişkili tanık delillerinden başka kesin bir delil de sunamadıklarını, salt bedeller arasındaki farkın muvazaayı kanıtlamaya yetmeyeceğini; davacıların tanıklarının dahi müvekkilinin ...’ın ölümüne kadar maddi-manevi tüm ihtiyaçlarıyla ilgilendiğini kabul ettiklerini, murisin davacılardan mal kaçırmasını gerektiren herhangi bir olgu ve sebebin de davacılar tarafından ispatlanamadığını, müvekkilinin alım gücü olup olmadığının araştırılmadığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 9. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 15/02/2022 tarihli ve 2021/98 E., 2022/203 K. sayılı kararıyla; davalı vekilinin 25/11/2020- 04/12/2020 tarihleri arasında istirahatli olduğuna ilişkin resmi sağlık kuruluşundan temin edilen istirahat raporunun bulunduğu, kanunda öngörülen yasal süre içerisinde, 11/12/2020 tarihli eski hale getirme ve istinaf talepli dilekçesinin dosyaya sunulduğu, eski hale getirme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine geçildiği, murisin eşi...ile ortak çocuklarının bulunmadığı, murisin eşinin birlikteliği olan kadından dört kızı ve bir oğlu olup, murisin üvey oğlu olan ...'ın bakım ve gözetiminde İstanbul'da yaşadığı, davacıların ise murisin kardeşleri olup Trabzon'da yaşadıkları; murisin eşi ... ...'dan intikal eden ve eşinin...'dan olan çocukları ile paydaş bulunduğu davaya konu beş adet taşınmazdaki 5/20 oranındaki miras payını üvey kızı ...'i vekil tayin etmek suretiyle üvey oğlu ...'a devrettiği; murisin vekaletname ve işlem tarihinde ehliyetli olduğu; vekaletnamenin cebren alındığı, murisin iradesine aykırı ve kötüye kullanıldığı yönünde dosya kapsamında delil bulunmadığı; muristen kendi mirasçılarına intikal eden mallar bulunduğu gibi murisin eşinden intikal eden davaya konu taşınmazlardaki miras payını kendisi ile öz oğlu gibi ilgilenen davalıya temlik işleminde mirasçılarından mal kaçırma iradesinin bulunduğunun davacılar tarafından kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1).b.2 maddesi gereğince incelenen mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ 1.Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Temyiz Nedenleri Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yineleyip, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, bozulmasını talep etmiştir. 3. Gerekçe 3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, ehliyetsizlik, vekalet görevinin kötüye kullanılması ve muris muvazaası hukuki nedenlerine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 3.2. İlgili Hukuk 3.2.1. Davranışlarının, eylem ve işlemlerinin sebep ve sonuçlarını anlayabilme, değerlendirebilme ve ayırt edebilme kudreti (gücü) bulunmayan bir kimsenin kendi iradesi ile hak kurabilme, borç (yükümlülük) altına girebilme ehliyetinden söz edilemez. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ″Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir″ biçimindeki 9. maddesi hükmüyle hak elde edilebilmesi, borç (yükümlülük) altına girilebilmesi fiil ehliyetine bağlanmış, 10. maddesinde de fiil ehliyetinin başlıca koşulu olarak ayırtım gücü ile ergin (reşit) olma kabul edilmiş, ″Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.″ hükmü getirilmiştir. ″Ayırtım gücü″ eylem ve işlem ehliyeti olarak da tarif edilerek aynı Kanun'un 13. maddesinde ″Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.″ denmek suretiyle vurgulanmış, ayrıca ayırtım gücünü ortadan kaldıran önemli nedenlerden bazılarına işaret edilmiştir. Önemlerinden dolayı bu ilkeler, söz konusu Kanun ile öteki kanunların çeşitli hükümlerinde de yer almışlardır. 3.2.2. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere, görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu'nun 706., Türk Borçlar Kanunu'nun 237. (Borçlar Kanunun 213.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler. Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle mirasbırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, mirasbırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alım gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile mirasbırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır. 3.2.3. Türk Borçlar Kanunu'nun temsil ve vekalet aktini düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar. 6098 s. Türk Borçlar Kanunu'nda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve 506. maddesinde (818 s. Borçlar Kanunu’nun (BK) 390.) aynen; "Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir (TBK'nın 504/1). Sözleşmede vekaletin nasıl yerine getirileceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur. Hatta malik tarafından vekilin bir taşınmazın satışında, dilediği bedelle dilediği kimseye satış yapabileceği şeklinde yetkili kılınması, satacağı kimseyi dahi belirtmesi, ona dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu göz ardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına çıkarak satış yapma hakkını vermez. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil değinilen maddenin son fıkrası uyarınca sorumlu olur. Bu sorumluluk BK'da daha hafif olan işçinin sorumluluğuna kıyasen belirlenirken, TBK'da benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin sorumluluğu esas alınarak daha da ağırlaştırılmıştır. 3.3. Değerlendirme Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinin yerinde bulunmasına göre (IV/9.) numaralı paragrafta belirtildiği şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. VI. SONUÇ Açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 370. maddesi uyarınca ONANMASINA,  onama harcı peşin yatırıldığından harç alınmasına yer olmadığına, 03.09.2022 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edilen davalı vekili için 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz eden davacılardan alınmasına, 28.12.2022 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif) Harç : Onama Harcı : 80,70 TL Peşin Harç : - 80,70 TL A.G.H : 00,00 -MUHALEFET ŞERHİ- Sayın çoğunlukla 2 konuda farklı düşünmekteyim. 1) HMK'nın m. 95 v.d. maddede düzenlenen eski hale getirmeye ilişkin yer düzenlemesinin davalı vekilinin talebine uygulanmayacağına dair.; 2) Davanın esası hakkında muvazaanın ve vekalet görevinin kötüye kullanıldığının kabulü gerektiği; Dava ehliyetsizlik, muris muvazaası ve vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı olarak açılmıştır. Davalı murisin akli meleklerinin yerinde olduğu, vekaletnamede taşınmazların tek tek sayıldığını ve işlemin gerçek bir satış olduğunu, 40.000 TL paranın murisin hesabına yatırıldığını savunmuştur. Öncelikle HMK'nın m. 95 v.d. açısından değerlendirme yapmak gerekirse; İstanbul Anadolu 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/468 E., 2020/219 K. sayılı kararı davalı vekili Avukat ...'ın E-posta adresine 12.11.2020 tarihinde çıkarıldığı ve tarafa 17.11.2020 tarihinde tebliğ edildiği, istinaf süresinin 01.12.2020 tarihinde sona erdiği, 02.12.2020 tarihinde de dosyanın kesinleşmesinin yapıldığı görülmüştür. Davalı vekili Av. ... 25.11.2020 - 04.11.2020 tarihleri arasında iş göremez duruma geldiğini, yaşadığı bu süreçte kas spazmı, yürüme güçlüğü, dengesizlik, konsantrasyon bozukluğu olup ayaklarında kuvvet kaybı nedeniyle işlevsizlik meydana geldiğini, temel ihtiyaçlarını tek başına gideremez hale geldiğini, hastaneden çıktığı gün olan 05.12.2020 tarihinden itibaren süresi içerisinde eski hale getirme talebinde bulunduğu dilekçesinden anlaşılmaktadır. Eksiklik nedeniyle hastaneden rapor getirmiş olup Diyarbakır S. E. Devlet Hastanesince verilen raporda, lumbar ve diğer intervertebral disk bozuklukları, radikülopati bulgularıyla 10 gün istirahat raporu verilmiştir. Rapor dayanağı tahlil, tetkik ve grafikler istenmiş verilen cevapta hastanın ayaktan başvuru yapmış olduğu ve değerlendirmenin de ayaktan yapıldığı belirtilmiştir. Rapor vermek ve bunu değerlendirmek tıbbın konusu ise de İstanbul Barosuna bağlı olarak ve İstanbulda çalışan avukatın dilekçesinde belirttiği gibi bir halde olmadığı, ayaktan başvuru yapabilecek durumda olduğu, hiçbir tahlil, tedavi, grafi istenmeden harici muayene ile 10 gün rapor alması ve bunu alırken de orada bulunması gerektiğini ispat etmemesi göz önüne alındığında, dilekçesinde belirttiği gibi dilekçe vermesine engel bir durumun olmadığı açıktır. Öte yandan HMK'nın 75. maddesinde, '' Dava için birden fazla vekil görevlendirilmiş ise vekillerden her biri, vekaletten kaynaklanan yetkileri, diğerinden bağımsız olarak kullanılabilir. Aksi yöndeki sınırlamalar, karşı taraf bakımından geçersizdi.'' düzenlemesine yer verilmiştir. ''Bir tarafın birden fazla (mesela iki) vekili varsa, vekillerden birinin engeli (mazereti) bulunması (mesela hasta olması), eski hale getirme sebebi teşkil etmez. Çünkü, (bu engeli bilen) diğer vekil, kaçırılan süre içinde o işlemi yapabilirdi'' (Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku El kitabı, Ankara 2021, s 1651) Pekcanıtez Usul Hukuku kitabında alıntı yaptığı ve açıkladığı "vekilin eski hale getirme" talebinde bulunması için süreyi kaçırmasında bir kusurunun bulunmamasını aramaktadır. Bu anlamda rahatsızlığın müvekkile haber vermeye engel nitelikte olmasını aramaktadır. Bu görüşüne de 18. H.D.'nin 17.04.2008 tarihli ve 2626/4558 (YKD 2008/7,s.1372) sayılı kararını eklemektedir. Anılan kararda, raporda belirtilen rahatsızlık göz önünde tutulduğunda, bunun vekilin aynı kentteki müvekkiline haber verip onun temyiz yoluna başvurmasını veya başka bir vekil ile kendisini tevkil ettirmesini ya da temyiz süresi içerisinde sözü edilen mazeretini bir dilekçe ekinde mahkemeye göndermesini engelleyecek nitelikte görülmemiştir (Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, 2017,1.cilt s.480). Ayrıca davalı tarafından verilen 07.04.2014 tarihli Üsküdar 19. Noterince düzenlenen 06622 yevmiye numaralı vekaletnamede Av. A. M. Barlık ile aynı adreste bulunan 3 ayrı avukata daha vekalet verilmiştir. "Birden fazla vekil ile takip edilen dosyalarda, vekillerden birine tebligat yapılması halinde bu dosyada tarafa tebligat yapılmış sayılır (Tebligat Kanunu m.11). Burada amaçlanan vekaletnamede bulunan her isme ayrı tebligat çıkması halinde ortaya çıkacak karışıklığı önlemektir. Birden çok tebligat yapılsa dahi önce yapılan tebligat esas alınmaktadır. Bunun aksinin kabulü Tebligat Kanunu madde 11'in ruhuna amacına aykırılık oluşturur. Yalnızca tebliğ yapılan vekili esas alıp, buna ilişkin mazeretin kabulü, eski hale getirme talebinin kabulü maddeye aykırıdır. Şöyle ki; tebliğden sonra süresi içinde diğer avukatların temyiz/istinaf başvurularını sizin yetkiniz var, diğer avukata tebliğle sizin de süreniz başladı diyerek kabul ediyoruz. Süresinden sonra diğer avukatların temyiz/istinaf başvurusunu da diğer avukata yapılan tebligat geçerli bir tebligat sizde süresi içinde başvurmadınız diyerek talebi reddediyoruz. Bu hallerde hastalığa bakmıyoruz. Ama diğer avukatların pasif kalmaları, görevlerinin gereğini yerine getirmemeleri, tebliğ edilen avukat üzerinden, sebebi ne olursa olsun süresinden sonra temyiz etme hakkı vermek demektir. Bu ilişki avukatlar arasındaki iç ilişkiden öte avukatların görevi, dosyaya karşı mesleki ve hukuki sorumluluğudur. Bu sorumluluk yargılamanın her aşamasında hem müvekkile karşı hem de maddi hukukun uygulanmasının her aşamasında geçerlidir. Sorumluluğun gereği yerine getirildiğinde yetkinin varlığını kabul edip, yerine getirilmediğinde birlikte sorumluluk ilkesinden ayrılma ayrık ve ikili bir uygulama olmaktadır. Birlikte vekillerin icrai hareketlerine itibar edip, ihmali hareketlerini kabul etmeyip sonuç bağlamamak doğru değildir. Oysa sorumluluk birlikte ve her aşamada yerine getirilmelidir. Burada hak arama özgürlüğünden bahsetmek mümkün değildir, aksine bu özgürlüğün karşı taraf aleyhine genişletilmesi söz konusudur. Yargıtay 9. H.D.nin 2022/8407 E.-2022/9371 K. sayılı ilamında birlikte vekaletnameden öte uygulamada sıkça kullanılan yetki belgesinin de aynı vekaletname gibi değerlendirilmesi gerektiğini, birlikte vekil olarak davanın takip edildiğinin kabulü gerektiğini ve yetkili avukata yapılan tebligatın geçerli olduğunu onun doğum izninde olmasının diğer vekilin sorumluluğunu kaldırmayacağını, eski hale getirme talebinin yerinde olmadığına dair İstanbul BAM 26. H.D.nin 2021/574 E.-2021/926 K. sayılı kararını onamıştır. Benzer durum özellikle dosyanın takipsiz bırakılması veya açılmamış sayılmasında çokça uygulanmaktadır. İlk derece mahkemesinde çalışan herkes bu durumu bilmektedir. Birden çok vekille takip edilen davada her avukatın dosyayı takip sorumluluğu olduğu tartışmasız kabul edilmektedir. HMK'nın m. 150 uyarınca verilen işlemden kaldırılma veya açılmamış sayılma kararlarında; “duruşmayı ofisten/arkadaşlardan biri takip ediyordu, bu nedenle mazeretli sayılmamız gerekirdi veya açılmamış sayılma kararı verilmemeliydi" savunmasına itibar etmemekte, diğer avukatlarında duruşmaları takip edebileceğini kabul etmekteyiz. Somut olayımızda da birden çok vekille takip edilen bir dava var. Birinin E-posta adresine tebligat yapılıyor, bu vekil ve diğer vekiller süresi içinde temyiz/istinaf dilekçesi vermiyor, ancak tebligat yapılan vekil sürenin sonuna gelen bir kaç günü de kapsayacak bir raporla eski hale getirme talebini içeren dilekçesini veriyor. Anlaşmazlık burada diğer avukatların sorumluluğunun devam edip etmeyeceğine ilişkindir. Birlikte sorumluluk gereği süresi içinde temyiz/istinaf dilekçesi bir vekilin yapamadığını diğerinin yapıp yapmamasının gerekip gerekmediği, birinin raporunda hepsini de hasta olmuş gibi kabul etmeye imkan varmıdır? konusundadır ( Tebligat Kanunu m. 11). Yukarıda açıklamaya çalıştığım, görüşlerine yer verdiğim yazarlar ve daire kararları, somut olay ile alınan raporun yeri, bulguları ve ifade edilişi de göz önüne alındığında Tebligat Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca yapılan geçerli bir tebligat olduğu, diğer avukatlara tebligat gerekmediği, HMK'nın 75. maddesi uyarınca tüm avukatların sorumluluğunun başladığı, icrai ve ihmali açıdan mesleki sorumluluğun başladığı, sunulan raporun da avukatın dilekçesinde belirttiği gibi ölüm döşeğindeymiş gibi ifadeye rağmen ayaktan tedavi gerektiren bir rahatsızlık olabileceği, avukatların meslek olarak kimseye karşı sorumlu olmadıkları, rapor almadıkları da dikkate alındığında eski hale getirme talebinde bulunmaya yeterli bir rahatsızlık olarak değerlendirmeye imkan olmadığı gibi, diğer meslektaşlarının sorumluluktan kurtulmasına neden olacak bir mazeret saymaya imkan bulunmamaktadır. Bu nedenlerle eski hale getirme talebinin kabulüne ilişkin karar hatalı olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı kaldırılmalıdır. Zira kesinleşmiş bir hüküm yeniden incelenmeye alınarak kabul olunan bir dava redle sonuçlanmış, davalılar lehine kurallar eşit uygulanmamış bulunmaktadır. Bu Anayasamızda belirtilen eşitlik kuralına aykırıdır. Adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiştir. 2. olarak davanın esasını değerlendirecek olursam; 1932 doğumlu muris ... ... ... ile evliyken çocuğu olmamış eşi ...... isimli kadınla birlikte yaşamış bu beraberlikten de 4 kız ve davalı oğlu dünyaya gelmiştir. Muris ve eşi resmen evli kalmışlardır. ... ... ölünce Medeni Kanun hükümlerince mirasın 1/4'ü murise intikal etmiştir. Burada dava konusu 2 daire 3 arsa ile çok sayıda (diğer davada 38 parça) taşınmaz murise intikal etmiştir. Davacı kardeşler ehliyetsizlik, muris muvazaası ve vekaletin kötüye kullanılması nedenine dayalı iptal ve tescil istemli dava açmışlardır. Adli Tıp Kurumunun raporu karşında ehliyetsizlik iddiaları ispat edilememiştir. Davalı satın alma savunmasında bulunmuş, bu bedelleride murise bakmak için harcadığını iddia etmiştir. Taşınmazlar muris tarafından verilen 27.05.2009 tarihli vekaletname ile vekil üvey kızı ... tarafından davalı erkek kardeşine 29.05.2009 tarihinde devredilmiştir. Davacı tanıklardan ... ve ... akraba ilişkisinden dolayı tanıklık yapmak istememişler, bu nedenle dinlenememiştir. Davacının dinlenen iki tanığı ve davalı tanıkları murisin yaşlı olduğunu, rahatsızlıkları bulunduğunu, akli melekelerinin gidip geldiğini, davalının kendisine baktığını, davalıdan murisin korktuğunu ifadelerinde söylemiş taraf oldukları kişinin iddia ve savunmalarını doğrulamaya çalışmışlardır. Dava konusu taşınmazların temlik tarihi olan 29.05.2009 tarihi itibariyle değerinin 1.538,450 TL olduğu belirlenmiştir. Davalı tarafından satın alının taşınmazlar için 01.06.2009 tarihinde bankaya 40.000,00 TL yatırılmış 3 ay sonra nakit olarak bu para çekilmiştir. Murisin çocuğu olmadığından, eşi de ölmüş olduğundan murisin kardeşlerine intikal edeceği açıktır. Muris adına olan taşınmazların ölen eşinden kaldığı da bellidir. 1997 yılında eşi ölen murisin bu tarihten 12 yıl sonra 77 yaşında vekalet yoluyla taşınmazlarını sattırması için hiçbir neden yoktur. Uygulamada vekalet verilen kişinin taşınmazı yakın akrabasına, arkadaşına devretmesi halinde aradaki ilişkilerde değerlendirildiğinde kırkta biri fiyatına satması vekalet görevinin kötüye kullanıldığını göstermeye yeter. Tanıkların aksine 25 günlük hastane ve felç iddiası dışında murisin paraya ihtiyacını gösteren bir hastalık bulunmamaktadır. Soyut elden düzenlenmiş bakıcı, fizyoterapist, bez paralarını içeren belgelere de itibar edilemez. Kaldı ki bunun değeri de çok düşüktür. Vekaletname alınır alınmaz en değerli 5 taşınmaz devredilmiş, sonrasında 38 parça taşınmaz da devredilmiştir. Tanık beyanlarının aksine mal varlığının tamamı üvey oğlunun mal varlığı olmuştur. Burada artık mal varlığı kaçırılmıştır. Murisin niyetini, mal kaçırma kastını, bunun vekili eliyle olup olmadığını tartışmaya gerek yoktur. Yaşlı ve tek başına bir kadın üvey çocuklarının yanında kalmaktadır. Muris mevcut mal varlığı nedeniyle toplumdan soyutlanmıştır. Mirası kardeşlerine kalmasın diye üvey oğluna temlik edilmiştir. Burada mal kocamdan geldi, yine onun çocuklarına gitsin gibi bir ön yargı da olamaz. Davalı tüm bunlara rağmen satın alma savunmasında bulunmuş, bedelide onun masrafına harcadığı iddia etmiştir. Taşınmaz bedellerine yapılan olası harcamalar göz önüne alındığında bu savunmaya itibar etmenin imkanı yoktur. 40.000,00 TL ile yaklaşık 1.600.000 TL tutardaki taşınmaz alma savunmasına itibar edilemez. Burada bakım gözetme iddiasında da bulunulmamıştır. Sadece parası idare edilmiştir. Kendisine harcanmıştır iddiası mevcuttur. Muvazaa uygulamaları tutarlı olarak tüm malvarlığının herhangi bir kişiye aktarılmasına şüphe ile bakmaktadır. Sonuç olarak üvey çocuklarına verilen vekaletname ile mal varlığının tamamı devredilen murisin temlikleri muvazaalıdır. Bu işlem vekalet görevinin kötüye kullanılması yoluyla yapılmıştır. Hiçbir şekilde korunamaz. Artık murisin amacının araştırılmasına gerek yoktur. Zira kardeşleri ile hiçbir problemi yoktur. Murisin üvey çocuklarını kardeşlerine tercih etmesini gerektiren hiçbir neden de bulunmamaktadır. Gerek hukukumuz gerekse örf, adet ve inançlarımız bu şekilde bir tasarrufu korumamakta, hatta yasaklamaktadır. Yukarıda belirttiğim nedenlerle öncelikle usulen kesinleşen bir hükmün incelenemeyeceğini ve esasında da muris muvazaası ve vekalet görevinin kötüye kullanıldığının kabulü gerektiği konusunda sayın çoğunluktan ayrı düşünmekteyim.