III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
‘15.02.2013 ve 15.02.2014 tarihli eylemlerden dolayı 2911 sayılı Kanun'un 32/1 ve 33/1'inci Maddelerine Muhalefet Eylemleri Bakımından Değenlendirme;
Suça sürüklenen çocuğun 15.02.2013 ve 15.02.2014 tarihinde gerçekleştirilen eylemler sırasında kanuna aykırı olarak düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp güvenlik güçlerince yapılan ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamaya yönelik yukarıdaki gerekçeli kabuldeki eylemi, 2911 sayılı Kanun'un 32/1 inci maddesinde tanımlı suça, yine suça sürüklenen çocuğun bu toplantı ve gösteri yürüyüşüne taş ile katıldığı sabit olduğundan aynı kanunun 33/1'inci maddesinde tanımlı suça vücut vereceği anlaşıldığından bu suçlardan ayrı ayrı mahkumiyeti yoluna gidilmiştir.
2911 sayılı Kanun'un 33/1'inci maddesi, 27.03.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun ile değiştirildiğinden, 5237 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesi uyarınca, lehe olan yasanın tespiti ve fail hakkında tatbiki gerekmektedir. Bu nedenle, 2911 sayılı Kanun'un 33/1 inci maddesinin 6638 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki ve sonraki halinde suç için öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarı karşılaştırılmıştır. Kanun'un 6638 sayılı Kanun ile değişiklikten sonraki halinin, öngördüğü cezanın alt sınırı bakımından açıkça fail aleyhine bulunduğu değerlendirildiğinden, 2911 sayılı Kanun'un 6638 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki halinin suça sürüklenen çocuk hakkında tatbikine karar verilerek, uygulama buna göre yapılmıştır.
Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, neticenin ağırlığı, suça sürüklenen çocuğun kusurunun ağırlığı ile güttüğü amaç ve saik nazara alınarak, cezanın alt sınırdan tayini yoluna gidilmiştir. Suça sürüklenen çocuğun eylemi gerçekleştirdiği tarihte 15-18 yaş aralığından olduğu anlaşıldığından, cezasından TCK'nın 31/3 üncü maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılmıştır.
Suça sürüklenen çocuğun yargılama sürecindeki tutum ve davranışları, Suça sürüklenen çocuğun geçmişi lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek, Suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 62 nci maddesindeki takdiri indirim hükmünün uygulanmasına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun denetim süresinde içinde tekrar suç işlediği dikkate alındığında yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun aleyhine hükmolunan 15.02.2013 ve 15.02.2014 tarihli eylemlerinden dolayı hakkındaki ayrı ayrı 2911 sayılı Kanun'un 32/1 ve 33/1 inci maddelerine muhalefet suçlarından verilen ayrı ayrı 3 ay 10 ... hapis cezasının TCK'nın 50 inci maddesine göre sanığın kişiliği ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına çevrilmesine, adli para cezasının TCK'nın 52(2) nci maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi halleri dikkate alınarak takdiren bir ... karşılığı 20 TL hesabı ile 2.000 TL adli para cezası olarak belirlenmesine, hükmolunan adli para cezasının miktarı, suça sürüklenen çocuğun ekonomik ve şahsi halleri dikkate alınarak TCK'nın 52(4) üncü maddesi gereğince 20 eşit taksitte birer ay ara ile ödenmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının tahsil edileceğinin ssç ye ihtarına dair karar verilmiştir.
...
Suça sürüklenen çocuğun 15.02.2013 tarihli eyleminden dolayı Propaganda Suçu Bakımından Yapılan Değerlendirme;
Suça sürüklenen çocuğun 15.02.2013 tarihinde gerçekleştirilen eylemler sırasında kanuna aykırı olarak düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşüne yüzünü puşi ile kapatmak suretiyle katıldığından terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği ve bu suçun 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1-b maddesinin atılı eylem bakımından uygulanmayacağı kanaatine varıldığından, suça sürüklenen çocuğun 3713 sayılı Kanun'un 7/2-a maddesi uyarınca her iki eylem yönünden de ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmiştir.
3713 sayılı Kanun'un 7/2-a maddesi, 27.03.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun ile ilga edilmiş, terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerine yüzünü kapatarak katılma eylemi, aynı maddeye eklenen ek fıkra ile yeniden düzenlenmiştir. Aynı eylemi, yasanın 7/2-a maddesinde yaptırıma bağlayan önceki hüküm ile ek fıkra ile eklenen hüküm arasında Arasında 5237 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesi uyarınca, lehe olanının tespiti ve suça sürüklenen çocuk hakkında tatbiki gerekmektedir. Bu nedenle, 3713 sayılı Kanun'un 7/2-a maddesinin 6638 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde suç için öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza miktarı ve 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine, 6638 sayılı Kanun ile eklenen ek fıkra ile öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarı karşılaştırılmıştır. Kanun'un 6638 sayılı Kanun ile değişiklikten sonraki halinin, öngördüğü cezanın alt sınırı bakımından açıkça fail aleyhine bulunduğu değerlendirildiğinden, 3713 sayılı Kanun'un 6638 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki halinin suça sürüklenen çocuk hakkında tatbikine karar verilerek, uygulama buna göre yapılmıştır.
Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, neticenin ağırlığı, suça sürüklenen çocuğun kusurunun ağırlığı ile güttüğü amaç ve saik nazara alınarak, cezanın alt sınırdan tayini yoluna gidilmiştir. Suça sürüklenen çocuğun eylemi gerçekleştirdiği tarihte 15-18 yaş aralığından olduğu anlaşıldığından, cezasından TCK'nın 31/3 üncü maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılmıştır.
Suça sürüklenen çocuğun yargılama sürecindeki tutum ve davranışları, suça sürüklenen çocuğun geçmişi lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek, suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 62 nci maddesindeki takdiri indirim hükmünün uygulanmasına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun denetim süresinde içinde tekrar suç işlediği dikkate alındığında yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun aleyhine hükmolunan 6 ay 20 ... hapis cezasının TCK'nın 50 inci maddesine göre sanığın kişiliği ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına çevrilmesine, adli para cezasının TCK'nın 52(2) nci maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi halleri dikkate alınarak takdiren bir ... karşılığı 20 TL hesabı ile 4.000 TL adli para cezası olarak belirlenmesine, hükmolunan adli para cezasının miktarı, suça sürüklenen çocuğun ekonomik ve şahsi halleri dikkate alınarak TCK'nın 52(4) üncü maddesi gereğince 20 eşit taksitte birer ay ara ile ödenmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının tahsil edileceğinin ssç ye ihtarına dair karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun 15.02.2014 tarihli eyleminden dolayı 5237 sayılı Kanun'un 220/6 ve 314/3 üncü maddeleri yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 314/2 nci maddesi bakımından değerlendirme,
Suça sürüklenen çocuğun gerekçe kısmında ayrıntısı açıklandığı ve dosyada evrakları eklendiği üzere; PKK terör örgütünün güdümündeki basın-yayın organlarından yapılan çağrılar üzerine, trafik ışıklarına taşla vurmak suretiyle saldırı gerçekleştirdiği kabul edildiğinden, eylemine uyan TCK'nın 220/6, 314/3 üncü yollamasıyla TCK'nın 314/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Yargıtay (9.) Ceza Dairesi 2006/8821 E-2007/1380 K nolu 29.09.2006 tarihli ve 2007/ 3454-4255 ek nolu 19.10.2006 tarihli kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-282 E. 2008/44 numaralı kararlarında, "örgütün genel çağrısı, örgüte ait yayın organlarının yayınları ve çağrıları ile somutlaşmış olup bu çağrının belirli bir kişiye yapılmış olmasına gerek bulunmamaktadır. Örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleştirilen bu eylemlerin örgüt adına gerçekleştirildiği sabittir. Örgüt adına gerçekleştirilen bu eylemlere katılan sanıkların eyleminin diğer suçların yanında 5237 sayılı TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla 314/2 maddesine de aykırılık oluşturduğu kabul edilmelidir" şeklindeki kabulü nedeniyle, sanığın eylemlerini örgütün çağrıları doğrultusunda gerçekleştirdikleri kabul edilmiştir.
Her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 19.01.2016 tarihli Gülcü/Türkiye kararında (Başvuru No: 17526/10); başvurucu suça sürüklenen çocuğun 2911 sayılı Kanun'un 32/1, 33/1 ve 3713 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesinden dolayı mahkum edilmesi nedeniyle, aynı zamanda TCK'nın 314/2 nci maddesinden de mahkumiyet kararı verilmesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11 inci maddesinde koruma altına alınan barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını ihlal ettiği kanaatiyle ihlal kararı vermişse de; söz konusu kararın başvuruya neden olan yargılamanın kendisine has özellikleri nedeniyle verildiği ve görülmekte olan benzer davalara doğrudan uygulanma olanağı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Gerçekten, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi anılan kararında, sözleşmeye taraf devletlerin, korunan hakların kısıtlanması konusunda sınırsız olmayan belirli bir takdir hakkına sahip olduğunu belirttikten sonra, korunan herhangi bir hak konusunda getirilen kısıtlamanın Sözleşme'ye uygunluğu konusunda nihai kararın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verileceğini, bu kararın verilmesi aşamasında, her davanın kendine has koşulları değerlendirilerek bir sonuca ulaşılacağı ifade olunmuştur. (Bakınız & 110 son cümle)
Mahkeme, denetleyici yargı yetkisinin kullanımı sırasında; ihlal edildiği iddia edilen hakka yapılan müdahalenin, davanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerektiğine vurgu yapmış ve "Barışçıl Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı" özelinde dikkat edilmesi gereken ilkeleri ayrı ayrı saymıştır. Buna göre, Barışçıl Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı'na yapılan müdahalenin meşru görülebilmesi için; 1-Müdahalenin acil bir toplumsal gereksinime cevap vermesi, 2-Yapılan müdahalenin izlenen meşru hedefle orantılı olması, 3-Müdahaleyi haklı gösteren ve ulusal makamlarca ileri sürülen gerekçelerin yerinde ve yeterli olması, 4-Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olması, 5-Toplantı ve gösteri yürüyüşü öncesinde ve sonrasında uygulanan yaptırımın orantılı olması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, değinilen Gülcü/Türkiye kararında, yukarıda sayılan ilkelere vurgu yaptıktan sonra; ihlal kararını dayandırdığı gerekçeleri açıklamıştır. Buna göre; 1-3713 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesi uyarınca propaganda suçundan dolayı verilen mahkumiyetin sebeplerine ilişkin yerel mahkeme kararında herhangi bir ayrıntı bulunmaması (Bakınız &113), 2-Başvurucunun TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesinden mahkumiyetine ilişkin doyurucu gerekçeler ileri sürememiş olması nedeniyle, başvuranın usul güvencesinden yoksun bırakılması (Bakınız &114), 3-Başvurucunun yaklaşık 2 yıl kadar hürriyetinden yoksun bırakılmasına sebep olan yargılamanın ve verilen hükmün, çocuk olduğu anlaşılan mağduru koruyan uluslararası sözleşmeler (Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve sair Ulusalüstü sözleşmeler) göz önünde bulundurulduğunda, aşırı ağır olduğunun anlaşılması (Bakınız &115), 4-Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin, anılan suçlara ilişkin düzenlediği raporun mahkemece kaygı verici olarak kabul edilmesi, 5-Çocuk olan başvurucuya verilen mahkumiyet hükmünün, 6008 sayılı Kanun ile değişik 2911 Sayılı Yasanın 34/A maddesi uyarınca ortadan kaldırılmış olmasına rağmen, mahkemece "sert" olarak adlandırılan tedbirlerin ve mahkumiyet hükümlerinin telafi edilmesi için gerekli adımların atılmaması (Bakınız &116) dayanılan gerekçeler olarak sayılmıştır.
Görüleceği üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Gülcü/Türkiye kararında değindiği ve ihlale gerekçe yaptığı hususların tamamı, mahkeme önüne gelen davaya has ve sadece o davanın şartları içerisinde değerlendirilmesi gereken hususlardır. Dolayısıyla, söz konusu kararın, benzer davalar için doğrudan uygulanabilecek bir tarafı bulunmamaktadır. Bu sebeple, söz konusu kararın, görülmekte olan dava hakkında emsal alınması olanağı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Belki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararında değindiği, müdahalenin orantılılığı ve TCK'nın 314 üncü maddesinden mahkumiyet nedeniyle doyurucu gerekçe sunulmadığına ilişkin hususlar bakımından gerekli hassasiyet gösterilebilir. Mahkememiz, davaya konu olayı bu kapsamda değerlendirmiş ve olay tarihinde meydana gelen eylemlere yapılan müdahalenin haklı bulunduğu ve dosyaya kazandırılan eylem çağrıları nedeniyle, sanığın örgüt üyesi olmamakla birlikte, söz konusu çağrılar doğrultusunda örgüt adına suç işlediklerinin sabit olduğu sonucuna varılmıştır.
Suça sürüklenen çocuğun suç yolu olarak bilinen zaman dilimi içerisindeki davranışları, suça yönelen kastının yoğunluğu, eylemlerinin nitelik ve niceliği ve kişilik özellikleri göz önünde bulundurularak cezasının alt sınırdan tayini yoluna gidilmiştir.
TCK'nun 220/6-1 inci cümlesinde, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişilerin örgüt üyesi gibi cezalandırılacağı hüküm altına alındıktan sonra, maddenin 2 nci cümlesinde, örgüt üyeliğinden verilen cezanın 1/2'sine kadar indirilebileceği düzenlenmiştir. Anılan hükmün sanık hakkında uygulanması için gerekli değerlendirme yapılmıştır. Sanığın örgüt adına işlediği suçun niteliği, suçu gerçekleştiren davranışa yönelik kastının ağırlığı ve meydana getirdiği tehlike dikkate alınarak, cezasının 1/2 oranında indirilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.
Suça sürüklenen çocuğun eylemi gerçekleştirdiği sırada 15-18 yaş aralığında bulunduğu anlaşıldığından cezalarından TCK'nın 31/3'üncü maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62 nci maddesi gereğince; suça sürüklen çocuğun geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları göz önüne alınarak, cezalarından taktiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Suça sürüklenen çocuğun denetim süresinde içinde tekrar suç işlediği dikkate alındığında yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuğa verilen hapis cezanın; kısa ( bir yıl veya daha az ) süreli olmaması nedeniyle 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 50. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuk verilen hapis cezasının üç yıldan düşük hapis cezası olması, suça sürüklenen çocuğun getirtilen adli sicil kaydından suç tarihinden önce üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmiş olsa da suç tarihinin daha önceden almış olduğu üç aydan fazla hapis cezasının kesinleşme tarihinden önce olduğu anlaşıldığından cezanın ertelenmesine bir engel bulunmadığı ve suçu işledikten sonra yargılama sürecindeki davranışları nedeniyle sanığın pişmanlık duyduğu ve tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde kanaat oluşması nedeni ile sanığa verilen cezanın 5237 S. TCK’nın 51/1 inci maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.
...’
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
