V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle katılanın kanun yollarına başvurma hakkı ve temyiz başvuru usulünün irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi kanun yolu adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir. Kanun yolu, aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan, bir insan hakkıdır (... - ... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2017, s. 859, 860.).
Bu anlayışa paralel olarak, Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde;
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde ise;
"1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..."
Hükümlerine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir. Anılan düzenlemeler çerçevesinde ilgili kişinin hakkında kurulan lehe ya da aleyhe hükümleri daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkı bulunmaktadır.
Bu kapsamda, katılanın temyiz hakkı, başvurusunun sonucu ve kapsamı 1412 sayılı CMUK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde de tartışmalara neden olmuş ve bu husus, 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur Kanun'un 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir." denilmek suretiyle çözüme kavuşturulmuştur.
Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, 1412 sayılı CUMK'nın 360. maddesinde "şahsi davacının" kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda "müdahilin" şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı Kanun'un 294. maddesindeki "Cumhuriyet savcılığı tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar sanık lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir." hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.02.1995 tarihli ve 8-32 sayılı kararında; "CMUK'nın 294, 360 ve 367. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, kanun koyucu kovuşturma bütünlüğü ve kamu yararı ilkesini benimsemiştir. Kanunun 360 ve 367. maddelerine göre şahsi davacılar Cumhuriyet savcısının başvuracağı yasal yollara müracaat edebileceklerdir. Şahsi davacıların hem kişisel hakkını hem de kamu yararını sağlamak için sanığın cezalandırılmasını istemeleri mümkündür. Bu nedenle, Cumhuriyet savcılarında olduğu gibi, katılanın aleyhe kanun yoluna başvurması hâlinde 294. madde uyarınca kararın sanık lehine de bozulması gerekmektedir." denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'da, şahsi dava müessesine ve bu müessese ile ilgili olan 1412 sayılı CMUK'nın 360. ve 367. maddelerine benzer hükümlere yer verilmemiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK döneminde kabul edilen ilkelerin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra da geçerliliklerini koruyup korumadığı hususu tartışılır hâle gelmiş ve bu husus da Ceza Genel Kurulu'nun 13.04.2010 tarihli ve 14-87 sayılı kararı ile çözüme kavuşturulmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, 265. maddesinde; "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." hükmüne yer verilmiş ve 295. maddenin gerekçesinde; "Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde açıklama yapılmıştır.
Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CMUK'nın 367. maddesinde; "Müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu haklardan istifade eder." ve 360. maddesinde; "Şahsi dava açmakla takip olunan işlerde davacı, kamu davasının açılmasıyla görülen işlerde Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir." şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere 5271 sayılı CMK'da yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla 265. madde gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta, "Bu ilke, davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde ifade edilmiştir.
Açıklanan tüm bu süreç, kanun hükümleri ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde, 1412 sayılı CMUK döneminde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK döneminde de katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların, verilen hüküm veya karar nedeniyle hukuki hakları zarar gören üçüncü kişilerin, şahsi hakla sınırlı olmamak şartı ile kanun yollarına başvurarak sanık hakkında kurulan hükmün yeniden incelenmesini isteme haklarının bulunduğu, sanığın aleyhine olacak şekilde temyiz edilen hükmün bu nedenle ya da lehe bozulabileceği veya düzeltilebileceği anlaşılmaktadır.
Bu genel açıklamalardan sonra bozmanın sirayeti kurumunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Çok sanıklı dosyalarda, sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin verilen karara karşı yaptığı kanun yolu başvurusu, diğer sanıklar hakkında verilen hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurulmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm, kanun yoluna başvurma için öngörülen sürenin sonunda kesinleşir. Bu durum, davasız yargılama olmaz ilkesinin bir sonucudur.
Ancak temyiz kanun yolu bakımından, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, ilgili hükümlerdeki koşullar oluştuğu takdirde, temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna; bozma kararının sirayeti, genişleme etkisi ya da teşmili (yayılma) etkisi denilmektedir.
1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken "Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti" başlıklı 325. maddesi; "Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade ederler." şeklinde,
Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK'nın "Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi" başlıklı 306. maddesi ise "Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar." biçiminde düzenlenmiş olup hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.
Hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Lehe bozma bu takdirde, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Bunun sonucu olarak önceki kararda direnilmesi hâlinde sirayetten söz edilemeyecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, kanun yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise temyiz edenin aleyhine, temyiz etmeyenin lehine olup çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet müessesesinin amacına aykırıdır. Diğer taraftan temyiz incelemesi sırasında, bozma nedeninin hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesine işaret edilmesi de zorunlu olmayıp lehe bir bozma sebebinin bulunması durumunda mahkemelerce bu hususunun kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.
Nitekim, Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı, 07.12.1987 tarihli ve 322-588 sayılı, 31.01.2017 tarihli ve 982-29 sayılı ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararları ile önceki hükmü temyiz etmeyen veya temyiz istemi reddedilen, ancak lehe bozmadan 1412 sayılı CMUK'nın 325. maddesi uyarınca faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öğretide de; "Temyiz etmişcesine faydalanma kabul edilmesi, bu kimselerin bozmadan sonra verilecek son kararları da temyiz edebilmelerinin kabul olunması demek değildir." (..., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Bası, s. 1771.) denilmek suretiyle uygulamadaki bu görüş benimsenmiştir.
Bu aşamada ifade etmek gerekir ki, silahların eşitliği ve adil yargılanma ilkeleri çerçevesinde sanığın olduğu gibi katılanın da hakkında kurulan lehe ya da aleyhe hükümleri daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkı bulunmakta ise de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez. Bu yasal düzenleme uyarınca ilk derece mahkemesince verilen örneğin, dört yıl hapis cezasının sanık veya katılan tarafından istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırarak sanığın iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi hâlinde, katılanın, sanığa daha az ceza verilmesi nedeniyle kanun yollarına başvurmada hukuki yararı olmakla birlikte temyiz kesinlik sınırının altında kalan bu hükmü temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. O hâlde, somut olaydaki uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, katılanın kararı temyiz etmesinde hukuki menfaatinin bulunup bulunmadığı değil, sirayet sonrası kurulan hükmün temyiz edilebilir nitelikte bir hüküm olup olmadığı bağlamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Kamu davasının her iki tarafı bakımından yasa yollarına başvurmak olmazsa olmaz bir hak ise de, bunun kurallara ve sürelere tabi olması da, gelişmiş toplum düzeni ve hukuk devletinin bir gereğidir. Burada sanık açısından savunma; katılan açısından ise iddia hakkının kısıtlanmasından değil ilgilinin hukukun işleyiş kuralına riayet etmemesinden bahsedilebilir. İlk hükmü temyiz etmeyen sanık bozmanın sirayeti yoluyla sanki hükmü temyiz etmişcesine kanun yoluna başvurma hakkından bir kez yararlandırılmıştır. Bu kapının ister sanık isterse katılan açısından tekrar açılması usul hukukunun denetlenebilirlik ve öngörülebilirlik; maddi ceza hukukunun ise hukuki kesinlik ilkeleri ile bağdaşmaz. Asıl bu durum sanıklara ilanihaye hak sağlayacağı için suçun mağdurlarının daha fazla mağdur olmasının yolu açılmış olur.
Son olarak; kanun yoluna başvurmayan sanık hakkında kurulan hükmün de bozulacağını ve yeniden kurulan hükmün temyiz kanun yoluna açık olacağını düzenleme imkânı bulunan kanun koyucunun bilinçli bir tercih göstererek bu yönde bir düzenlemeye yer vermeyip hükmü temyiz etmeyenler veya temyiz istemi reddedilenler bakımından ceza adaletini sağlamak amacıyla aleyhe olan kesin hükmün netice doğurmasını ortadan kaldırmak için sirayet kurumunu düzenlemesi, nitekim, lehe olan bozma nedeninin sirayet ettirilmesinde, yerel mahkeme hükmünün, temyize gelmemesi nedeniyle hakkında verilen hüküm kesinleşen sanık yönünden bozulmayıp, sanığın bozma kararının sonucundan yararlandırılması hususları ile, Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı lehe bozmadan faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığına ilişkin yerleşik içtihadına karşın katılana hükmü temyiz etme hakkı tanınmasının, "Bir hükmün sanık tarafından temyiz edilemez, ancak katılan tarafından temyiz edilebilir." sonucunu ortaya çıkaracağı, bu durumun da adil ve eşit yargılanma ilkesine aykırılık meydana getireceği gibi sirayet kurumunun amacına da uygun düşmeyeceği gözden uzak tutulmamalıdır.
B. Somut Olayda Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirme
İlk hükümlere yönelik sanık ... ile inceleme dışı sanık ... müdafisinin istinaf istemlerinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince sanık ... bakımından kesin, inceleme dışı sanık ... bakımından ise temyiz yolu açık olmak üzere esastan reddedildiği, inceleme dışı sanık ... müdafisinin temyizi üzerine hükümlerin lehe bozulmasının ardından, sanık ... ve katılanlar vekilinin, sirayet nedeniyle bozmadan yararlandırılan sanık ... hakkında yağma kurulan mahkûmiyet hükümlerini temyiz ettiği olayda;
Sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmünün temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmayıp sanığın sadece bozma kararının sonucundan yararlandırılması, aksi düşüncenin kabulünün usul hukukundaki belirsizliği önlemeye yönelik temyiz ve itiraz sürelerinin konuluş amacı ile bağdaşmayacak ve kesinleşme sürecinin öngörülebilirliğini ortadan kaldıracak olması karşısında, kanun yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanık hakkında kurulan hükmün de bozulacağını ve yeniden kurulan hükmün temyiz denetimine tabi olacağını açıkça düzenleme imkânı bulunan kanun koyucunun bilinçli bir tercih gösterip bu yönde bir düzenlemeye yer vermemesi hususu da dikkate alınarak, ilk hükümlere yönelik istinaf istemi ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince kesin olmak üzere esastan reddedilen sanık ...'ın ve katılanların, inceleme dışı sanık ...'ın temyizi üzerine hükümlerin lehe bozulmasının ardından, sirayet nedeniyle kurulan, temyiz edilemez nitelikteki ikinci hükümleri temyiz etme haklarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Dr. ...; "Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine dairdir.
