Yargıtay 3. Ceza Dairesi · E. 2022/40531 · K. 2023/620

3. Ceza Dairesi         2022/40531 E.  ,  2023/620 K. "İçtihat Metni" T. C. Y A R G I T A Y 3. C E Z A D A İ R E S İ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A Y A R G I T A Y İ L Â M I İTİRAZ İNCELENEN KARARIN; MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇLAR :Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, bir suçu gizlemek veya başka bir suçun delillerini gizlemek ya da yakalanmamak amacıyla öldürme (4 kez), bir suçu gizlemek veya başka bir suçun delillerini gizlemek ya da yakalanmamak amacıyla öldürmeye teşebbüs etme (6 kez) HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 30.06.2022 tarihli ve 2021/3815 Esas, 2022/4208 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.12.2022 tarihli ve KD-2020/15511 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan lehe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü: I. İTİRAZ SEBEPLERİ Ayrıntıları Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih, 2018/7103 Esas 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir. Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez. 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır. Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır. Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir. TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir. Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu: Yine ayrıntılarına Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765 - 2019/8453 sayılı Kararında yer verildiği üzere: 5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir. Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450). 5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır. TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır. Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır? Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise” Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir. Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.). Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK 27/1) (Dairenin 24/04/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ). TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir. Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum/ Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir. Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir. İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.). Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir(Koca-Üzülmez, age s.344). Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir. Bu çerçevede sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde; 1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin olarak; 2-Sanık askerlerin birlikten çıkış yaptıkları anda darbe girişimine ilişkin bilgiler kitle iletişim araçları ve sosyal medyaya henüz yayılmaya başlamış ancak toplanma alanında bulunan ve internete bağlanma özelliği olan telefonları kullanmaları yasak askerler bu ilk bilgilerden haberdar olmamıştır. Darbe girişimini önceden bilen rütbeli sanıklarca askerlere girişim hakkında hiçbir bilgilendirme yapılmamıştır. Türk Telekom binasına gelen erlerin darbe girişiminden habersiz, iletişim ve haberleşme imkanlarından yoksun ve tamamen izole durumda oldukları anlaşılmaktadır. Türk Telekom binasının önünde, yolda, bina arkasındaki alanda erler başlarında rütbeli askerler bulunarak konuşlandırılmışlardır. Bu kapsamda bir kısım askerler Telekom binasının arkasında olayların yaşandığı ön taraftan izole şekilde başlarında rütbeli bir asker eşliğinde sabaha kadar havaya da ateş etmeksizin beklemişler, Telekom binasının arka tarafına konuşlandırılan yaklaşık bu 8-10 kişilik erlerden daha sonra yüzbaşı ...'in talimatıyla 3-4 kişi olayların olduğu ön tarafa geçmişlerdir, arka kısımda kalan erler beyanlara göre darbeden haberdar olmaları üzerine hiçbir eyleme iştirak etmeksizin bulundukları yerde kalmışlar, hatta bir er karşı apartmanda gördüğü sivil bir şahıstan yardım talep etmiş, kaçmayı düşünmüş ancak bulundukları yerden sağlıklı çıkış imkanının olmaması, asıl çıkış yerinin olayların cereyan ettiği binanın ön kısmı olması, yine rütbeli askerlerin ve özellikle birliğin başındaki ( Güvenlik kuvvetlerince sabaha karşı etkisiz hale getirilip ölen) yüzbaşı ...'in emirlerine uyulması hususundaki tehditvari konuşmaları sebebiyle kaçma girişiminden vazgeçtikleri, ön taraftaki bir kısım erlerin ise verilen emir doğrultusunda havaya ateş ettikleri, bir kısım erlerin ise silah kullanmaksızın bulundukları yerde kaldıkları, zaten ilk derece mahkemesi tarafından ateşli silah kullanılması olayında yüzbaşı ... ve iki rütbeli asker dışında, erlerin doğrudan hedef gözeterek silah kullandıklarına ilişkin bir tespitte bulunmamaktadır. Daha sonra darbe girişiminden haberdar olarak olay yerine gelen sivil halkla darbeci askerler arasında başlayan çatışma sürecinde güvenlik kamera görüntüleri ve erlerin beyanlarına göre, bazı erler ilk anda gelen silah sesleri ve emirlerin etkisiyle havaya ateş etmişler, bazı askerlerin tüfekleri havaya doğrulttukları, askerlerin emirlere rağmen ateş etme konusunda tereddüt yaşadıkları, rütbelilerin ise askerleri kandırmaya dönük, karşıdakilerin polis değil terörist olduğu gibi ifadeler kullanmışlar ve emre itaatsizliğin sonuçlarıyla tehdit etmişlerdir. Beyanlara göre bu konuda özellikle daha sonra güvenlik kuvvetlerince etkisiz hale getirilen yüzbaşı ... rütbesi ve konumu ile elindeki tüfeği kullanmak suretiyle erlere baskı uygulamıştır. Hatta beyanlara göre bir kısım erler kaçmayı düşünmüş ancak darbeciler tarafından vurulacaklarını düşünerek vazgeçtiklerini beyan etmişlerdir. Yargılama aşamasında silahlarından ateş edildiği anlaşılan askerlerin rütbelilerin söylediği yanıltıcı ifadeler ve tehditlere rağmen dışarıda bulunan polisler ve insan kalabalığının mahiyetini tam olarak kavrayamadıkları ve emrin hukuka uygunluğundan şüphe duydukları cihetle hem karşılarındakilere zarar vermemek, hem de komutanlarını yanıltmak ve olası tepkilerini yatıştırabilmek amacıyla havaya doğru ateş ettiklerini beyan ettikleri anlaşılmaktadır. Mahkumiyetine karar verilen ve yukarıda isimleri yazılı 33 erden bir kısımının polislere ve vatandaşlarımıza değil, havaya doğru ateş ettikleri yönündeki beyanlarının açıkça aksini gösteren nitelikte bir delil ya da beyan bulunmamaktadır. Bazı görüntülerde askerlerin tüfeklerinin havaya doğru tutulması, vatandaşların protestoları ve polisle çatışma gece boyu sürdüğü halde askerlerin üzerindeki merminin sadece bir kısımının atılmış olması, bazı askerlerin tüfeklerinden yalnızca bir kaç mermiyi havaya sıkıp, daha sonra bulunduğu yere sindiklerini beyan etmeleri, bir kısım askerlerin silahlarından çıkan kovanların bulundukları yerler esas alındığında tüfeklerin dikey pozisyonda kullanıldığını göstermesi karşısında bir kısım askerlerin yalnızca az sayıda mermilerini havaya doğru ateşlediklerine ilişkin savunmaların doğru olduğu anlaşılmaktadır. İlerleyen saatlerde gerek iletişim araçlarındaki haberler gerekse vatandaşlarla muhatap olduklarında darbeye teşebbüs edildiğini öğrendikleri, yerel mahkemenin kabulü ve dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmakla bu kabule göre hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu sanıkların; Askeri darbeye teşebbüs suçunu işleyen terör örgütüne mensubiyeti tespit edilemediği, zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle er olarak görev yapmakta iken, bir suç işlemek kastı olmaksızın, üstlerinden aldıkları emrin hukuka uygun olduğu zannı ile tatbikat yapma veya terör saldırısına müdahale edileceği gerekçesi ile olay gecesi silahlanarak, zırhlı araçlarla bağlı bulunduğu kışladan ayrıldıktan sonra gecikmeli de olsa darbeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerinin gerçekleştirildiğini farketmeleri üzerine, bir kısım erin üstleri tarafından verilen halka ve güvenlik görevlilerine yönelik ateş etme emrine uymadıkları, bir kısım erin ise amirlerin ısrarlı kanunsuz emirleri karşısında hal ve koşullara göre başka şekilde davranma olanağının bulunmadığı düşüncesi sonucunda, olay mahalinde kalarak silahla havaya ateş etmenin bir haksızlık oluşturmayacağı sonucuna varan sanıklardan bir kısmının "dolaylı haksızlık (izin) yanılgısı" içinde bulundukları, bir başka deyimle hukuka uygunluk nedenlerinin hukuki varlığında hataya düştükleri, bu hatanın ex ante bir değerlendirme ile faillerin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları, somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda kaçınılmaz olduğu, suça ilişkin tipik hareketi gerçekleştirmiş olmalarına rağmen faillerin kusurluluğu tamamen ortadan kaldıran sebepler gerçekleştiğinden TCK'nın 30/4. maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken oluşa uymayan ve yetersiz gerekçelerle, (Bir kısım sanıklar hakkında kasten öldürmeye teşebbüs, haberleşmeyi engelleme suçlarından beraat kararları da verildiği gözetildiğinde) atılı suçlardan mahkumiyetlerine karar verilmesi, 3-İlk derece yargılaması sırasında diğer sanıklar hakkında deliller değerlendirilip olayla illiyet bağı kurulurken sanık ... hakkında bu hususlara riayet edilmeyerek sanık bakımından delillerin değerlendirilmesi ve illiyet bağının kurulmaması usul ve yasaya aykırılık teşkil etmektedir. 4 -Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suçu bakımından: 1-Her ne kadar ilk derece mahkemesi gerekçesinde "Sonuç olarak darbe girişiminde zaten bu birliğin tevdi edilmiş görevi bu stratejik haberleşme binasının kontrol altına alınmasıdır. Askeri birlik çevirme yaparak binanın dört bir yanını arka bahçe dahil sabaha kadar kontrol altında tutmuştur. Darbe girişiminden sonra yani ana suçtan sonra bu davadaki temel stratejik ikincil ana suç bu binanın teslim alınmasıdır ve dolayısıyla binayı korumakla görevli güvenlik görevlilerinin etkisiz hale getirilmesi onların hürriyetlerinin ve hareket kabiliyetlerinin bina içine nitelikli olarak sokularak yok edilmesidir. Bu gerekçe ile olayın oluşu, her bir failin olay içindeki pozisyonu, dikkate alındığında her bir sanığın TCK 37/1 maddesi uyarınca bu eylemden dolayı sorumlu olduğu tespiti yapılmıştır." şeklindeki gerekçeyle sanıklar hakkında atılı suçtan mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Suçun cebir, tehdit veya hile kullanarak işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halini oluşturmaktadır. Suça iştirakten söz edebilmek için ise; kanunda suç olarak tanımlanan bir fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durumda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır. Müşterek faillikte, failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunması gerektiği gibi suçun işlenişi üzerinde de birlikte hakimiyet kurulmaları gerekmektedir. Bu nedenle müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumuna gelmektedir. Müşterek faillikte, suçun icrai hareketleri faillerce birlikte gerçekleştirilmektedir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulacaktır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğer suç ortağının fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olabilecektir. Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması da gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek fail olarak sorumlu olacaktır. Buna karşılık suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan fiiller müşterek faillik için yeterli olmayacaktır. Suçun işlenmesine verilen katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan söz edilemeyecektir. Faillerin birlikte suç işleme kararlarının bulunmadığı ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmadıkları durumlarda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik değil, TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça yardım eden olarak sorumluluk söz konusu olacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; Sanıkların yukarıda arz ve izah edilen şekilde gerçekleşen eylemleri birlikte değerlendirildiğinde, bu eylemlerinin atılı suç yönünden TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik için yeterli olmadığı, zira sanıklar ile amirleri olan derdest eden grup arasında birlikte suç işleme kararlarının bulunduğuna, suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurduklarına ve suçun icrai hareketlerini birlikte gerçekleştirildiğinin kabulüne yeterli fiiller olmadıkları, ayrıca sanıkların atılı suç yönünden aşamalardaki atılı suçun işlenişine katılmadıklarına ilişkin savunmalarının aksine de, somut deliller bulunmadığı gibi, derdest edilen kişiler ve olaya karışan itiraz dışı diğer sanıklarında sanıkların bu olaya karıştığına dair aleyhine beyanlarının bulunmaması gözetildiğinde, sanıkların cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararının 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanması, usul ve Kanuna aykırı bulumuştur. 2-İlk derece yargılaması sırasında diğer sanıklar hakkında deliller değerlendirilip olayla illiyet bağı kurulurken sanık ... hakkında bu hususlara riayet edilmeyerek sanık bakımından delillerin değerlendirilmesi ve illiyet bağının kurulmaması usul ve yasaya aykırılık teşkil etmektedir. 3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında maktüller ..., ..., ... ve ...'a yönelik işlenen kasten öldürme ve mağdurlar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a yönelik işlenen kasten öldürmeye teşebbüs etme suçları bakımından ise; Olay yeri inceleme tutanakları, maktüllerin ölümlerine ve mağdurlarına yaralanmalarına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporları, kriminal raporlar, güvenlik kamera kayıtları ve vatandaşlar tarafından çekilen görüntüler, sanık savunmaları, mağdur ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamının incelenmesinden; yukarıda isimleri zikredilen maktüller ve mağdurlar yönünden ölüm ve yaralanma neticesini meydana getiren atışların hangi sanığın kullandığı silahtan yapıldığının tespit edilememiş olması, söz konusu sanıkların hedef gözeterek ateş ettiklerine dair diğer sanıklar beyanı, mağdur veya tanık anlatımı ve görüntülerin bulunmuyor olması, havaya dahi ateş etmeyen sanıklar dışında bir kısım sanıkların savunmalarında yalnızca havaya ateş ettiklerine dair beyanlarda bulunmuş olmaları, maktüllerin ... tarafından vurulduklarının ilk derece mahkemesince tespit edilmiş bulunması, söz konusu öldürme eylemlerinin askeri birliğin olay yerine intikalinden kısa süre sonra ve ... tarafından ani şekilde gerçekleştirilmiş olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, maktüllerin ... tarafından vurularak şehit edilmelerinde adı geçen er-erbaş olan sanıkların TCK'nın 37/1 maddesi kapsamında iştirak iradelerinin bulunduğundan bahsedilemeyeceği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanıkların söz konusu eylemleri gerçekleştirdiklerine veya TCK'nın 37/1 maddesi kapsamında iştirak iradelerini ortaya koyacak şekilde hedef gözeterek ateş ettiklerine dair cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerin elde edilemediği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, nedenleriyle Düzelterek Onama kararının kaldırılmasına ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 07.11.2019 tarihli, 2019/246 Esas- 2019/677 sayılı Kararının bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir. II. GEREKÇE Olay yeri inceleme tutanakları, maktüllerin ölümlerine ilişkin Adli Tıp Kurumu raporları, kriminal raporlar, güvenlik kamera kayıtları ve vatandaşlar tarafından çekilen görüntüler, sanık savunmaları, mağdur ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamının bir bütün olarak incelenmesi neticesinde; sanıkların darbe girişimi gecesi Clio marka binek araç ve 4 adet ZPT ile 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Nurettin Baransel Kışlasından saat 22:45 sıralarında çıkış yaptıkları, askeri birlik E5 karayolu üzerinden Acıbadem istikametine doğru seyir halindeyken ülkedeki darbe girişiminden ve zırhlı araçların birlikten çıkışından haberdar olan Kadıköy İlçe Emniyet Müdürü ..., İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı ..., polis memurları ... ve ... tarafından sivil araçlardan faydalanarak Bostancı Köprüsü civarında Kadıköy-Acıbadem istikametinin trafiğe kapatılmaya çalışıldığı, bu sırada askeri birliğin yaklaştığını gören Kadıköy İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı ... tarafından makam aracıyla Clio marka askeri binek aracın önünün kesildiği, ...’in araçtan inerek yapılanın kanunsuz olduğuna dair uyarısından sonra Yüzbaşı ... ve sanık ... tarafından katılanların üzerlerine ateş açıldığı, İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı ... ve polis memuru ...’nin yaralandığı, yolu kapatan sivil araçların yaşanan çatışma nedeniyle olay yerinden uzaklaşmaları üzerine askeri birliğin Acıbadem istikametine doğru ilerlemeye devam ettikleri ve saat 23:50 sıralarında Türk Telekom Bölge Müdürlüğü binasına ulaştıkları, Clio marka binek araç ve 1 adet ZPT’nin binanın bahçesine giriş yaptığı, diğer 3 ZPT’nin ise Acıbadem Caddesi üzerinde farklı yerlerde konuşlandırıldığı, Türk Telekom özel güvenlik görevlilerinin silahlarının toplandığı ve bina dışına çıkmalarına izin verilmediği, askerler tarafından Acıbadem Caddesi üzerinde yol çevirmesi yapılarak trafik akışının cadde dışına yönlendirildiği, bir süre sonra olay yerine gelen vatandaşların toplanmaya ve darbe girişimine tepki göstermeye başladıkları, toplanan kalabalığın dağıtılması için uzun namlulu silahlarla insanların üzerine, havaya ve etrafa ateş açıldığı, sabaha kadar cereyan eden olaylarda 6 kişinin hayatını kaybettiği, 23 kişinin ise ateşli silahla veya sair şekilde yaralandıkları, sabah 06:00 sıralarında yüzbaşı ...’in polis tarafından vurularak etkisiz hale getirildiği, 20 sanığın teslim ol çağrısına uyarak olay yerinde bulunan polislere teslim oldukları, 13 sanığın yaralı olan yüzbaşı ...’in de içerisinde bulunduğu ZPT ile birliğe dönmeye çalışırken E5 üzerinde kaza yapmaları üzerine, 2 sanığın ise Clio marka araç ile birliğin dış tarafındaki boş arazide beklerken polis tarafından yakalandıkları, olaylar devam ederken olay yerinden kaçan 5 sanığın Türk Telekom binasının arka tarafında bulunan caminin bahçesinde polise teslim oldukları, gece saatlerinde olay yerinden kaçan ve ertesi ... birliğine giden sanık teğmen ...’ın ise 17.07.2016 tarihinde yakalandıkları; Bu şekilde gerçekleştiği kabul ve tespit edilen olayda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazına konu er/erbaş olan sanıklar yönünden yapılan değerlendirmede; Darbe girişiminde kendilerine tevdi edilen görevi icra etmek amacıyla kışladan çıkan askeri birlik Acıbadem Türk Telekom binasına gelmek üzere E5 karayolu üzerinde seyir halinde iken, Kadıköy İlçe Emniyet Müdürü ve yanındaki diğer emniyet mensupları tarafından askeri birliğin önünün kesildiği, yapılan eylemin kanunsuz olduğuna dair ilçe emniyet müdürü tarafından ihtarat yapıldığı, akabinde bir kısım rütbeli personel ile polis memurlar arasında silahlı çatışma yaşandığı, er/erbaş olan sanıklardan bir kısmının silah seslerini duydukları, bir kısmının ise yaşanan çatışmayı ve polis memurlarının yaralandığını gördükleri, yani askeri birlik henüz Acıbadem Türk Telekom binasına gelmeden önce suç teşkil eden eylemlerin işlenmeye başlandığı ve er/erbaş olan sanıklardan bir kısmının doğrudan, bir kısmının ise dolaylı olarak bu olaya şahit oldukları; Acıbadem Türk Telekom binasına gelindiğinde Türk Telekom özel güvenlik görevlilerinin silahlarının toplandığı ve bina dışına çıkmalarına müsaade edilmediği, yine suç teşkil eden bu eyleme de binanın bahçesinde bulunan er/erbaş olan sanıklardan bir kısmının iştirak ettiği, bir kısmının ise şahit oldukları; Olay yerine varıldığında rütbeli askeri personel tarafından er/erbaş olan sanıkların çeşitli konumlarda görevlendirildiği, bir kısmının trafik akışını kontrol altına aldığı, bir kısmının olay yerine gelmeye çalışan sivil vatandaşları geri çevirdiği, bir süre sonra olay yerine gelen vatandaşların toplanmaya ve darbe girişimine tepki göstermeye başladıkları, toplanan kalabalığın dağıtılması için uzun namlulu silahlarla insanların üzerine, havaya ve etrafa ateş açıldığı, sabaha kadar cereyan eden olaylarda 6 kişinin hayatını kaybettiği, 23 kişinin ise ateşli silahla veya sair şekilde yaralandıkları, yaşanan bu olaylarda er/erbaş olan sanıklardan bir kısmının olay yerinde toplanan vatandaşın üzerine ve olay yerine gelen araçlara doğrudan ve hedef gözeterek ateş ederek, bir kısmının ise havaya ateş ederek olaylara iştirak ettikleri; Olay yerine toplanan vatandaşların darbe girişimi yaşandığına yönelik uyarılarına ve yaşanan ölüm ve yaralanma olaylarına şahit olmalarına rağmen er/erbaş olan sanıkların sabah saatlerine kadar olay yerinden ayrılmadıkları, rütbeliler tarafında verilen emir ve talimatlar doğrultusunda bir kısmının doğrudan ve hedef gözeterek ateş etmek suretiyle, bir kısmının ise havaya ateş etmek suretiyle olaylara iştirak ettikleri anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. III. KARAR Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy birliğiyle REDDİNE, 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 30.06.2022 tarihli ve 2021/3815 Esas, 2022/4208 Karar sayılı düzelterek onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.02.2023 tarihinde karar verildi.